Affitto d’azienda e procedure concorsuali: profili penali

E’ abbastanza frequente, per i professionisti che operano nel settore del diritto concorsuale, sia come consulenti del debitore, sia come ausiliari del giudice (curatore, commissario giudiziale), misurarsi con l’affitto di azienda, rispettivamente, ex ante, come possibile strumento funzionale alla salvaguardia dei valori aziendali dell’impresa in crisi, ed ex post, nell’ambito di una procedura concorsuale, come atto da assoggettare ad attenta valutazione in quanto potenzialmente lesivo degli interessi della massa dei creditori.

Se da un lato, infatti, tale strumento, ove correttamente impostato e utilizzato, si presenta spesso come l’unico mezzo per garantire la continuità dell’azienda in crisi e il mantenimento dei valori della stessa (in particolare immateriali ed occupazionali) ai fini di una più proficua liquidazione, dall’altro, un uso distorto o anche semplicemente superficiale del medesimo, oltre che ostacolare e/o rendere problematica la realizzazione di tale asset in sede concorsuale, può talora produrre effetti particolarmente gravi sul piano penale: la stipula di un contratto di affitto di azienda in prossimità dell’accesso ad una procedura concorsuale può infatti configurare, in presenza di talune condizioni – che la giurisprudenza ha nel tempo puntualmente delineato – il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e, più precisamente, la fattispecie della c.d. “distrazione”. Reato che può potenzialmente coinvolgere, come può facilmente comprendersi, oltre al debitore che ha concesso l’azienda in affitto, anche il soggetto affittuario ed i professionisti che dovessero aver consigliato il ricorso allo strumento contrattuale in questione, a titolo di concorso.

Art. 216 – Bancarotta fraudolenta: “E’ punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore che: 1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni, ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti (…)”.

Il concetto di “distrazione” di cui all’art. 216, comma 1, n. 1), l. fall., particolarmente controverso sia in dottrina che in giurisprudenza, tende infatti a ricomprendere fattispecie piuttosto ampie e tra loro diversificate, tra le quali, appunto, in determinate situazioni, le “distrazioni” potenzialmente discendenti dell’affitto di azienda.

In dottrina la distrazione è stata individuata, essenzialmente, nell’estromissione di un bene dal patrimonio dell’imprenditore senza che l’equivalente entri nel patrimonio acquisito al fallimento, nella destinazione del bene ad uno scopo diverso da quello dovuto o legittimo, o, comunque, in modo che i beni o il loro equivalente siano in tutto o in parte sottratti alla disponibilità dei creditori.

La giurisprudenza della S. C. di Cassazione accoglie, prevalentemente, l’orientamento dottrinale – di più ampia portata – secondo cui la distrazione consiste in tutte quelle condotte diverse dall’occultamento e dalla dissimulazione dei beni del patrimonio del fallito, idonee a sottrarre i medesimi all’esecuzione fallimentare.

Vi sono tuttavia decisioni che danno rilievo anche a condotte specifiche: utilizzo dei beni per finalità diverse da quelle cui erano destinati e per scopi estranei all’impresa, con diminuzione delle garanzie patrimoniali; atti di disposizione che creano vincoli su beni, privi dell’inerenza all’attività dell’impresa; atti di disposizione in assenza di contropartita o corrispettivo; distacco di beni dal patrimonio, con sottrazione dei medesimi alla garanzia dei creditori, nella consapevolezza di aggravare il dissesto; condotte comunque dirette ad impedire che un bene del fallito possa essere utilizzato per il soddisfacimento dei diritti della massa dei creditori.

Più in generale, è stato altresì affermato che, al fine di configurare il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale è sufficiente che il patrimonio sociale, che costituisce la garanzia per i creditori, venga messo in pericolo con operazioni non munite di adeguata contropartita economica e non volte alla realizzazione degli scopi sociali.

Nel solco di tale filone giurisprudenziale, si è ormai consolidato l’orientamento secondo cui il distacco del bene dal patrimonio dell’imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento in danno dei creditori), in cui si concreta l’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell’atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l’esperimento delle azioni apprestate a favore della curatela (1).

La Suprema Corte, con la sentenza n. 49472 del 9.12.2013, ha recentemente ribadito detto principio, affermando, conseguentemente, che costituisce condotta idonea a integrare un fatto distrattivo riconducibile all’area di operatività dell’art. 216, comma 1°, n. 1), l. fall.: l’affitto dei beni aziendali per un canone incongruo (Cass. 44891/08), specie se stipulato al fine di mantenere la disponibilità materiale dell’immobile locato alla famiglia del titolare ella società fallenda (Cass. 49642/09) o anche di altro soggetto giuridico (Cass. n.46508/08); la conclusione di contratti privi di effettiva contropartita e preordinati ad avvantaggiare i soci a discapito dei creditori (Cass. n.10742/08); il contratto di locazione di beni aziendali perfezionato nella immediatezza della dichiarazione di fallimento senza la previsione di una clausola risolutiva espressa da far valere nel caso di imminente instaurarsi della procedura fallimentare (Cass. n.7201/06).

Di seguito si indicano alcune pronunce, tra le più recenti, nelle quali la Suprema Corte, in presenza di contratto di affitto di azienda stipulato in prossimità dell’accesso ad una procedura concorsuale, ha individuato talune condotte ritenute idonee ad integrare il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216, 1° comma, n. 1, l. fall.):

• Cass. 7201 del 27.2.2006: il contratto di affitto di azienda stipulato nella immediatezza della dichiarazione di fallimento senza la previsione di una clausola risolutiva espressa da far valere nel caso di imminente instaurarsi della procedura fallimentare: nel caso di specie il contratto di affitto (novennale) era stato perfezionato nella immediatezza della dichiarazione di fallimento (per la precisione, quattro giorni prima dell’udienza prefallimentare) e la mancata previsione di una clausola risolutiva espressa avrebbe addirittura costretto il curatore ad addivenire ad una transazione con la società affittuaria comportante un comodato gratuito per un certo periodo di tempo; per di più l’amministratore dell’affittuaria si era rivelato essere un prestanome dei soci della società affittante;
• Cass. 10742 del 10.3.2008: il contratto di affitto di azienda privo di effettiva contropartita e preordinato ad avvantaggiare i soci a scapito dei creditori (fattispecie di concorso di terzo estraneo: professionista): integra il concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, il consulente della società che, consapevole dei propositi distrattivi dell’imprenditore e degli amministratori della società, concorra all’attività distrattiva posta in essere da questi ultimi progettando e portando ad esecuzione la conclusione di contratti (nella specie affitto di azienda) privi di effettiva contropartita e preordinati ad avvantaggiare i soci a scapito dei creditori;
• Cass. 44891 del 2.12.2008: l’affitto dei beni aziendali per un canone incongruo (poco prima della dichiarazione d’insolvenza), soprattutto quando il complesso dei beni aziendali esaurisca il compendio aziendale dell’impresa, per cui ne sia derivata, per l’impresa stessa, l’impossibilità di proseguire la propria attività economica;
• Cass. 46508 del 17.12.2008: il contratto di locazione dell’azienda a soggetti terzi stipulato in previsione del fallimento e allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico: un tale contratto, infatti, lascia l’impresa dissestata nell’impossibilità di esercitare qualsiasi attività economica e, poiché produce effetto anche dopo il fallimento del locatore, ostacola gli organi del fallimento nella liquidazione dell’attivo (rendendo difficile la collocazione sul mercato di beni non immediatamente disponibili) e danneggia i creditori concorsuali (determinando una drastica diminuzione del valore di mercato dei beni locati);
• Cass. 49642 del 28.12.2009: il contratto di affitto di immobile per un canone incongruo, per di più stipulato al fine di mantenere la disponibilità materiale del bene locato alla famiglia del titolare della società fallenda (fattispecie di concorso di terzo estraneo: amministratore della società affittuaria): i giudici hanno preso le mosse dal principio, risalente ma ripreso dalla giurisprudenza più recente, secondo cui anche un contratto di locazione può integrare gli estremi della bancarotta per distrazione ove sia stipulato in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico; hanno poi dato attuazione all’ulteriore principio secondo cui integra il concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, il consulente della società (o, come nel caso di specie, l’amministratore di altra società) che, consapevole dei propositi distrattivi dell’imprenditore e degli amministratori della società, concorra all’attività distrattiva posta in essere da questi ultimi progettando e portando ad esecuzione la conclusione di contratti privi di effettiva contropartita e preordinati ad avvantaggiare i contraenti a scapito dei creditori;
• Cass. 27207 del 20.6.2013: l’affitto dell’azienda ad un prezzo incongruo o mai riscosso: l’assunto della mancanza di pregiudizi per la società XX a seguito della stipula del contratto di affitto di azienda è infatti radicalmente insostenibile, già nei termini prospettati dalla difesa, secondo cui avrebbe rilievo dirimente la circostanza che non si sarebbe comunque trattato di un negozio dispositivo di diritti reali (mentre invece non vengono affatto affrontati i profili della antieconomicità dell’operazione, sia per la modestia del canone pattuito che per l’intesa fra le parti di non versarlo neppure). Al contrario, secondo il costante insegnamento di questa Corte, il distacco del bene dal patrimonio dell’imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento in danno dei creditori), in cui si concreta l’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell’atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l’esperimento delle azioni apprestate a favore della curatela.

Si osservi, tuttavia, che le decisioni in rassegna si riferiscono a fattispecie antecedenti alla entrata in vigore della riforma del diritto fallimentare, quando al contratto di affitto di azienda pendente alla data del fallimento dell’affittante, era ritenuto analogicamente applicabile il vecchio art. 80 l. fall., che prevedeva, nel caso di fallimento dell’affittante (di immobile), l’automatico subentro della curatela nel contratto, senza alcuna possibilità di scioglimento del medesimo e con pieno assoggettamento alle regole del contratto in essere.

La previsione ora contenuta nell’art. 79 l. fall. potrebbe forse attenuare, almeno in parte, talune conseguenze sul piano penale: il legislatore della riforma del diritto fallimentare, infatti, nel regolare la sorte del contratto di affitto di azienda pendente alla data del fallimento, pur prevedendone la continuazione, ha introdotto la possibilità per entrambe le parti (e quindi anche per il curatore) di recedere dal medesimo entro 60 gg. dal fallimento, corrispondendo all’altra parte un equo indennizzo.

Marco Bettini
(dottore commercialista in Firenze)

(1) La dottrina e la giurisprudenza citate sono riportate da Alberto Maffei Alberti, Commentario Breve alla Legge Fallimentare, Sesta Edizione, CEDAM 2013, p. 1438

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