Brevi note a Cass. 33350/2018: prededuzione subappaltatore nei contratti pubblici

Brevi note a Cassazione civile, sez. I, 21 Dicembre 2018 n. 33350: nei contratti pubblici il pagamento ante (non) spetta (più) in prededuzione a favore del subappaltatore

(avvertenza: per facilitare la lettura del “post”, alcune delle richiamate norme speciali dei due CdA 2006 e 2016 sono state direttamente ccc riportate in calce, come naturalmente il link della decisione in esame )

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Si tratta di una decisione della SC davvero interessante, quanto quasi epocale su uno dei temi più discussi in questi anni e che ha visto spesso i giudizi del Merito ( a partire dall’antesignana pronuncia bolzanina 25.2.14 ) contrapporsi a quello di Legittimità …almeno sino ad oggi .

Sentenza tra l’altro d’interesse anche in prospettiva della nuova – e più limitata anche in caso di LG e relativi rapporti negoziali – prededuzione “funzionale” nel CCI ex DLgs 14/19 (su cui alla fine proveremo a fare una prima analisi).

Difatti, l’estensore, con “penna” magistrale quanto limpidamente esplicativa, mette ulteriori punti fermi in materia di prededuzione, non solo del subappaltatore (oltre che rasserenare in materia di DURC per se solo grazie ad un obiter).

In particolare colpisce la cristallina chiarezza con cui il SC, con sempre più approfondito argomentare, conferma che la funzionalità di cui al 111 comma 2,ferma comunque la causalità ed adeguatezza della prestazione generante il credito, deve essere sempre valutata ex ante (e quindi anche in una logica in cui la procedura concorsuale rappresenti, quantomeno, l’efficiente tentativo di approdo cui anche la prestazione in predicato di prededuzione deve inevitabilmente, consapevolmente mirare ) e non ex post( e quindi anche con indifferenza rispetto alla relativa concreta utilità ).

Ed è in primis per tale generale assorbente ragione neppure il credito ante del subappaltatore, sorto giammai in proiezione di una prossima procedura concorsuale, può ambire all’agognato “trofeo”.

Ma gli Ermellini vanno, giustamente, oltre e precisano che, soprattutto dopo gli innesti della parte finale del comma 3 nonché del comma 3bis di nuovo conio dell’art.118 CdA previgente dlgs 163/06 (ed ora degli artt. 110 comma 3 e 4 e 105 comma. 13 dlgs 50/16, visti anche gli artt.186bis commi 3/6 e 182quinquies comma 5), in caso di contratto d’appalto pubblico:

  • ) non più in corso a seguito di intervenuto fallimento ( ieri ex art.140 dlgs 163/06 ed oggi ex art.110 commi 1 e 2 dlgs 50/16), risulta chiaro che non sussiste più alcun pubblico interesse al rapido completamento dell’opera (ovviamente a cura del fallito/relativo subappaltatore) tale da poter “giustificare” in qualche modo una deroga alla par condicio creditorum, salvo che – ma ante avvenuto “scorrimento” a favore di altro affidatario a cura della PA – intervenga l’esercizio provvisorio con l’autorizzazione ad hoc del GD ex art.110, co.3 dlgs 50/16, ipotesi in cui, però – ci permettiamo aggiungere visto che non ci pare la Corte lo faccia – la prededuzione non potrà comunque andare “a ritroso”, neppure ove si tratti di scelta di subentro definitivo nel contratto di subappalto fallito-Curatore-subcommittente / subappaltatore considerato che l’Art.81 comma 2 non prevede (come parimenti farà l’omologo Art.186 CCI) per i crediti anteriori la salvezza eccezionale prevista invece dall’art.74; d’altra parte per il futuro la regola del “no a ritroso “ sarà indiscutibile e senza eccezioni, neppure per i contratti ad esecuzione continuità o periodica ( v. Art. 179 CCI), visto anche che il nuovo art.172 CCI ( l’attuale Art.72) ha espressamente chiarito al primo comma che il Curatore, allorché decide di subentrare in un contratto, lo fa assumendo tutti i relativi obblighi, ma solo “a decorrere dalla data del subentro”
  • •) analoga sorte si avrà per il credito ante del subappaltatore in caso di concordato preventivo in cui il contratto di appalto risulti già cessato ante cp
  • ••) qualora invece si tratti di un concordato in continuità ( o anche con cessione dei beni visto l’art.110, comma 4,cit.) con contratto d’appalto ancora in corso, anzitutto ci pare che la Stazione Appaltante PA, visti i ben più chiaramente votati precetti pro valore continuità anche in caso di contratti pubblici( previsti sia dalla legge concorsuale – oggi art.186bis comma 3 /6 e domani Art.95 CC – che dal CdA – ieri Artt. 38, comma 1 lett. a)e 118 comma 3bis dlgs 163/06 ed oggi art.110, commi3/5 dlgs 50/16 – ), non possa “scorrere” il rapporto a danno del debitore appaltatore ( e quindi anche degli stessi relativi creditori) ; ovviamente in tal caso il subappaltatore, proseguendosi il contratto, godrà della prededuzione anche “a ritroso” (ma solo) al ricorrere delle previsioni di cui all’art.182quinquies comma 5 e domani dell’Art.100,comma1 CCI ( norme da applicarsi analogicamente nella peculiare fattispecie anche al caso di cp con cessione dei beni di cui all’art.110, comma 4 cit. ).

Di tutto il brillante percorso argomentativo della SC, convince meno solo il tentativo di dar vita alla figura della cd prededuzione “di fatto“, cioè del riconoscimento della prededuzione al subappaltatore allorché nel caso concreto possa comunque derivarne un vantaggio alla massa e tutto ciò attraverso l’iter autorizzatorio ex art.35 a mo’ di atto transattivo, perché altrimenti, in linea con il concetto di concreta utilità della peraltro assunta come superata Cass.3003/16, si farebbe rientrare dalla “finestra” quello che giustamente si è escluso come ammissibile dalla “porta” del giudizio di ammissione al passivo, tra l’altro ben più tutelante anche per i creditori concorrenti grazie al procedimento impugnatorio “98-99” che non è certo il limitato giudizio ”sincopat” di mera legalità di cui all’art.36.

E poi ci sia permesso rilevare che in tutti i casi non si tratterebbe di prededuzione cd “di fatto“,bensì di sicura prededuzione di diritto in quanto sorta “in occasione“ ex art.111, comma 2, cioè di prededuzione germinata da una scelta di opportunità di un organo della procedura (Curatore) con la previa autorizzazione di altro organo (CDC).

Tale riflessione presta il destro per effettuare qualche veloce ulteriore accenno alla nuova disciplina della prededuzione “funzionale” che comprendiamo sconta lo “scotto” di alcuni abusi indubbiante verificatisi, ma che in ogni caso giammai avrebbero dovuto condurre:

1) Ad eliminare dal nuovo CCI una previsione così felice quanto a formulazione quale quella di cui al secondo comma dell’art.111 attuale

2) Tanto che così la funzionalità è rimasta relegata ai soli crediti per prestazioni professionali (art.6 commi 1 e 3. CCI), quando invece è intuitivo che anche attività non professionali possono essere funzionali per il buon esito di una procedura di CP o ADR, tanto che nella speculare previsione dell’esenzione da revocatoria di cui all’attuale art.67, comma 3, lett. g), il nuovo Art.166, comma 3 lett.g) CCI continua ( opportunamente quanto, appunto, in modo non del tutto coerente rispetto al cit. Art.6 ) a parlare genericamente di “di servizi strumentali [ndr: quindi non solo “professionali”] all’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza previste dal presente codice.”

3) Indubbiamente tale nuova formulazione sulla funzionalità dovrebbe escludere in radice dalla prededuzione “ante” prestazioni non professionali come quelle meramente imprenditoriali quali quelle del …subappaltatore nei contratti pubblici (ma anche dello stesso ente …pubblico che si sia fatto carico dei costi di bonifica di siti di impresa poi fallita o in cp ; Cass.5705/13)

4) Inoltre, mentre attualmente ogni attività pro istanza di fallimento, anche in proprio, viene correttamente considerata (anche ) dalla SC (Cass.18922/14) funzionale ex art.111 comma 2, in futuro ciò non avverrà a stare alla lettera dell’art.6 CCI che, non solo si focalizza sulla esclusiva funzionalità professionale, ma addirittura solamente rispetto alle procedure di ADR e CP…ed ai procedimenti di allerta ( quantunque incredibilmente – e forse incostituzionalmente – rispetto ai soli membri OCRI )…ma non alle procedure di sovraindebitamento .

Per ora, per non abusare della Vs attenzione, sulla prededuzione mi fermo qui visto anche quanto supra accennato sub nuovi artt.172 e 179 CCI.

Ma non prima di aver salutato con soddisfazione la conquista di civiltà (un diritto non può essere “precario”, a prescindere dalla valenza in se’ della sicurezza dei traffici giuridici e quindi anche delle relazioni commerciali che porta seco) della prededuzione “sostanziale” cui tanto ci si era battuti in questi anni e che finalmente l’Art.6 comma 2 CCI canonizza .

Chiosa finale visto che qui abbiamo dissertato soprattutto in tema di contratto d’appalto : l’attuale art.81 si chiude con l’inciso “Sono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche.”.

Invece nell’omologo Art.186 CCI l’inciso è scomparso. Mi chiedo perché mai visto che il fondamentale art.110 dlgs 50/16 viene ad es. richiamato al comma 8 dell’art.211 CCI, quantunque poi platealmente ignorato al successivo comma 10 (come, pur se solo in parte, anche nel più volte rimaneggiato nuovo articolo in tema in materia di cp e che ora riporta il definitivo numero 95 del CCI).

Ai posteri l’ardua …come tante altre…”sentenze” sul nuovo CCI “14/19”

Ma con calma per non rischiare la confusione …almeno in qst post …in fondo siamo solo agli inizi di una nuova Era in cui sommessamente penso saranno fruttuosi i 18 mesi di vacatio se ben spesi (l’esperienza tedesca docet).

Certo amareggia molto che si siano costrette due Autorevoli Commissioni (per quanto prive del forse utile apporto d’esperienza dei Professionisti “di strada”) a correre all’impazzata, come giammai sarebbe dovuto avvenire per la modifica di una Riforma epocale e di “peso” come quella di specie, per poi però perdere così tanto tanto tempo nel pubblicarla, dando peraltro vita ad una normativa in alcune parti stravolta quanto monca rispetto alla Legge delega (e chissà prestissimo anche rispetto alla oramai prossima nuova normativa comunitaria in tema).

Ma tant’è !

Dunque che l’Avventura abbia inizio.

Speriamo con favorevoli esiti su un’economia di un’Italia sempre più fragile e, ironia della sorte (…?), indebitata quanto all’ “impresa” prima che dovrebbe dare l’esempio.

A presto

Antonio Pezzano

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 DLGS 163/06

Art. 140. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto.

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

 Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l’originario aggiudicatario. comma modificato all’art. 1, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.p) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, successivamente modificato dall’art.44, comma 6, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

 Art. 118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

 …

  1. Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che é fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento.

Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l’affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonchè al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 – disposizione da coordinare con l’art.13 co.2 a) e art.15 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011, come modificato dall’art. 30, comma 5-quater, legge n. 98 del 2013, il quale dispone che il secondo periodo «si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture». Il presente comma é stato successivamente modificato dall’art. 13, comma 10, lettera a del D.L. 145/2013, in vigore dal 24/12/2013, la cui Legge di conversione n. 9/2014, in vigore dal 22/02/2014, fa ulteriormente modificato il presente comma

 3-bis. È sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l’affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura. comma introdotto dall’art. 13, comma 10, lettera b del D.L. 145/2013, in vigore dal 24/12/2013, la cui Legge di conversione n. 9/2014, in vigore dal 22/02/2014, ha ulteriormente modificato il presente comma


Art. 38. Requisiti di ordine generale

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

  1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
  1. a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; comma così modificato dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 convertito senza modificare ulteriormente la presente lettera. [n.d.r. Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ha disposto, con l’art. 33, comma 3, che “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine.”]

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DLGS 50/16

 ART.110.

Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.

  1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell’appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
  1. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
  1. Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, possono: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
  1. a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
  1. b) eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale.
  1. L’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L’impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
  1. L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonchè di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione, nei seguenti casi:
  1. a) se l’impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;
  1. b) se l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.
  1. Restano ferme le disposizioni previste dall’articolo 32 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione.

 

Art.105

Subappalto

  1. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
  1. a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
  1. b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
  1. c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

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 http://mobile.ilcaso.it/sentenze/legittimita/21219/CrisiImpresa

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