Sovaindebitamento: i requisiti di ammissibilità

Pubblicato il 11 aprile 2016 da Dott. Alessandro Torcini

Sovraindebitamento: requisiti di ammissibilità art. 7 comma 2 lettera b) L.S. “il non aver fatto ricorso nei cinque anni precedenti” e l’interpretazione della Cassazione con la sentenza n. 1869 del 1 febbraio 2016

La sentenza n. 1869 del 1 febbraio 2016 della Prima sezione Civile della Cassazione è la prima in tema di sovraindebitamento e pronuncia il principio di diritto, ai sensi dell’art.363 co.3 c.p.c., che, ai sensi della legge 27 gennaio 2012, n.3, la nozione di consumatore per essa abilitato al piano, come modalità di ristrutturazione del passivo e per le altre prerogative ivi previste, non abbia riguardo in sé e per sé ad una persona priva, dal lato attivo, di relazioni d’impresa o professionali, invero compatibili se pregresse ovvero attuali, purché non abbiano dato vita ad obbligazioni residue, potendo il soggetto anche svolgere l’attività di professionista o imprenditore, invero solo esigendo l’art. 6, co. 2, lett. b) una specifica qualità della sua insolvenza finale, in essa cioè non potendo comparire obbligazioni assunte per gli scopi di cui alle predette attività ovvero comunque esse non dovendo più risultare attuali, essendo consumatore solo il debitore che, persona fisica, risulti aver contratto obbligazioni —non soddisfatte al momento della proposta di piano – per far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall’estrinsecazione della propria personalità sociale, dunque anche a favore di terzi, ma senza riflessi diretti in un’attività d’impresa o professionale propria, salvo gli eventuali debiti di cui all’art.7 co.1 terzo periodo (tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, imposta sul valore aggiunto e ritenute operate e non versate) che sono da pagare in quanto tali, sulla base della verifica di effettività solutoria commessa al giudice nella sede di cui all’art.12bis co.3 1. n. 3 del 2012.

Ma non è su questo che mi voglio soffermare.

Nella motivazione della decisione, i giudici hanno modo di esprimersi su un’altra importantissima questione che fin ad oggi stava creando non pochi problemi applicativi.

Mi riferisco al requisito di ammissibilità alla procedura stabilito dall’art. 7 comma 2 lettera b) ovvero il non aver “fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai provvedimenti di cui al presente capo”.

L’interpretazione prevalente data fino ad oggi dai tribunali era molto restrittiva: chiunque avesse anche solo presentato ricorso, indipendentemente dagli esiti (e quindi anche con domanda rigettata, non approvata o ritirata) doveva attendere cinque anni prima di proporre una nuova domanda ad uno qualsiasi procedimenti.

Un’interpretazione così restrittiva aveva dato molto da discutere sia perché la ratio (ed anche la lettera) della norma porta invece ad una interpretazione più “estensiva” sia per l’evidente illegittimità costituzionale vista la disparità di trattamento della fattispecie con le norme affatto simili previste per il concordato (che può essere presentato ad libitum).

Nella sentenza si parla del “provvedimento di rigetto dell’ammissibilità del piano, che non pregiudica in tesi la stessa possibilità di presentare un altro e diverso piano (del consumatore), pur se con gli eventuali limiti temporali — posti dal legislatore a fronteggiare un uso ripetuto ed indiscriminato dell’istituto — di cui all’art.7 co.2 lett.b), peraltro dettato a carico del debitore che “vi abbia fatto ricorso”, dunque fruendo degli effetti pieni dell’istituto stesso nel quinquennio anteriore.”

Chiarissimo e condivisibilissimo: quando l’art.7 co.2 lett.b) parla del debitore che “vi abbia fatto ricorso”, si riferisce ai soggetti che hanno usufruito degli effetti pieni dell’istituto stesso nel quinquennio anteriore.

Se così non è stato, il limite dei cinque anni non vale e quindi la domanda può essere senza problemi ripresentata.

Alessandro TORCINI

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Sulla compensazione nel fallimento e sulla necessità che il credito sia ammesso al passivo

Pubblicato il 23 marzo 2016 da Dott. Alessandro Torcini

Sulla compensazione nel fallimento (art. 56)
e sulla necessità che il credito sia ammesso al passivo

Dispone l’art. 56 L.F.: “I creditori hanno diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore”.

Rispetto all’art. 1243 c.c., l’art. 56 L.F. non prevede il requisito della “avvenuta scadenza” dei contrapposti debiti prima della dichiarazione di fallimento perché espressamente ammette la compensazione tra debiti (scaduti) verso il fallito e crediti verso lo stesso, non scaduti, prima della sentenza di fallimento (che, per il disposto del secondo comma dell’art. 55 L.F., ne determina la scadenza).

Per poter operare la compensazione sono quindi necessari i seguenti requisiti:

  1. la preesistenza alla dichiarazione di fallimento dei contrapposti crediti (del creditore concorsuale e del fallito) o più precisamente la preesistenza al fallimento dei negozi giuridici che hanno dato origine ai contrapposti crediti;
  2. l’omogeneità dei contrapposti crediti che devono avere entrambi per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere;
  3. la certezza e la liquidità di entrambi i crediti i quali, dunque, debbono essere incontroversi nel titolo e determinati nel loro ammontare;
  4. l’esigibilità intesa come azionabilità (in via giudiziale) dei crediti stessi che, se a termine, debbono essere scaduti e, se sottoposti a condizione sospensiva, questa deve essersi già verificata;
  5. la reciprocità dei contrapposti crediti.

La compensazione è un diritto del creditore: per richiederla è quindi necessario dimostrare di essere creditore e che vi sono i requisiti sopra elencati.

Il diritto alla compensazione vi é certamente se il credito è stato ammesso al passivo.

Ma il diritto alla compensazione opera indipendentemente: il creditore, nell’ipotesi che il curatore chieda il pagamento di un debito, può eccepire la compensazione del proprio credito, dimostrando i requisiti sopra esaminati, fino a concorrenza del debito (Cassazione 287/2009, 481/2009 e 64/2012).

Alessandro Torcini

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Concordato liquidatorio: percentuale minima da “assicurare” ai chirografari

Pubblicato il 7 febbraio 2016 da Dott. Massimo Cambi

Il D.L. 83/2015, convertito, con modificazioni, dalla L. 6.8.2015 n. 132, ha innovato la disciplina del concordato liquidatorio prevedendo una percentuale minima da assicurare ai creditori chirografari (“In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari” art. 160, co. 4, l.f.).

Il Tribunale di Firenze, con decreto del 08.01.2016, ha cercato di inquadrare le novità della disposizione ed in particolare ha cercato di rispondere ai seguenti quesiti:

  1. Cosa si deve intendere con il termine “assicurare” una percentuale minima?
  2. Sono variati i poteri di indagine del Tribunale per accertare tale requisito?

Per quanto concerne il primo quesito, i Giudici fiorentini prospettano una via di mezzo tra chi ritiene che nel termine assicurare si debba ravvisare la necessità di una garanzia, e chi invece ritiene che sia sufficiente una ragionevole previsione: “Dunque, il comma IV dell’art. 160 novellato deve essere letto nel senso che in ogni caso il debitore deve proporre fondatamente il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei creditori chirografari laddove per “fondatamente” deve intendersi una prospettazione a metà strada fra il concetto di garanzia e quello della ragionevole previsione“.

Ma qui si inserisce la seconda problematica, ovvero se a seguito della modifica normativa, i poteri di indagine del Tribunale siano variati, e in caso positivo, in quale misura.

Nel citato decreto, il Tribunale ribadisce ampiamente la portata dell’indirizzo interpretativo della Cassazione:

  • l’intervento del Tribunale è indirizzato al controllo della regolarità formale e sostanziale del procedimento ai fini di consentire ai creditori la possibilità di assumere una decisione responsabile; il controllo del giudice è un controllo di legittimità e mai di merito della proposta e del piano (essendo riservata ai creditori la valutazione della convenienza e della fattibilità economica della proposta);
  • nell’ambito di tale controllo il giudice deve verificare la correttezza del procedimento e la fattibilità giuridica del concordato, che si risolve nella idoneità della proposta elaborata dal debitore a consentire il superamento dello stato di crisi e al riconoscimento ai creditori di una “sia pur minimale consistenza del credito… in tempi di realizzazioni contenuti” (“causa concreta” del concordato);
  • “la fattibilità del piano è un presupposto di ammissibilità della proposta sul quale, pertanto, il giudice deve pronunciarsi esercitando un sindacato che consiste nella verifica diretta del presupposto stesso, non restando questo escluso dall’attestazione del professionista. Tuttavia, mentre il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo, può essere svolto solo nei limiti della verifica della sussistenza o meno di una  assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso…“.

Occorre, pertanto, stabilire se l’introduzione della percentuale minima riattribuisca al giudice il potere di sindacare la fattibilità economica del concordato.

I Giudici fiorentini ritengono che non vi siano modifiche, anche perché se “il legislatore avesse voluto modificare i poteri del giudice avrebbe inserito delle previsioni in tal senso“. Per cui, “il Tribunale deve limitarsi a verificare che la proposta contenga l’assicurazione del soddisfacimento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari, sulla base di un piano che non possa essere qualificato come manifestamente inidoneo a raggiungere tale obiettivo, in quanto si tratta di una verifica della conformità della proposta al modello normativo.”

Pertanto, la valutazione effettuata deve essere sempre in termini di fattibilità giuridica.

In definitiva, quel che cambia non è il potere di indagine del Tribunale, ma il contenuto richiesto alla proposta. Infatti, l’obbligo di assicurare una percentuale minima ai chirografari comporta che:

  • “risulta indispensabile una formulazione della proposta in termini più certi rispetto a quelli meramente previsionali del passato (“assicura”)”;
  • tale circostanza consente al Tribunale un giudizio di merito su due aspetti:
    • che all’assicurazione del debitore rispondano delle concrete prospettive realizzatorie;
    • che, soprattutto, l’attestazione di fattibilità sia ampia, coerente e solida, in cui il professionista asseveratore nell’elaborato di cui all’art 161 comma 3 attesti che la proposta assicuri una determinata percentuale di pagamento.

Dott. Massimo Cambi

Testo decreto ripreso dal sito www.istitutoproform.org
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La meritevolezza nella legge sul sovraindebitamento

Pubblicato il 1 febbraio 2016 da Dott. Alessandro Torcini

Il giudizio di meritevolezza e quello di convenienza economica nella legge sul sovraindebitamento

Per accedere ai benefici della legge sul sovraindebitamento occorre possedere sia i requisiti soggettivi ed oggettivi sia superare positivamente il giudizio di meritevolezza, rimesso al Giudice, ed uno di convenienza, rimesso, a seconda dei casi, ai creditori oppure all’OCC e al Giudice.

Vediamo nel dettaglio per le tre procedure previste.

Accordo del debitore

Nell’accordo del debitore è previsto, ex comma 2 art. 9 L.S., l’allegazione degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni. Quest’allegazione ha lo scopo di mettere a disposizione del Giudice gli elementi, ex art. 10 – comma 3, L.S., per accertare la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori e disporre così la revoca del “decreto di ammissione alla procedura” ex art. 10 comma 1, con il conseguente venir meno di tutti gli effetti protettivi. Nessun altro sindacato di meritevolezza è previsto. Il giudizio sulla convenienza economica è invece rimesso ai creditori che si esprimono con il voto. Non è prevista che vi sia, come nel piano del consumatore, la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria proprio perché sono i creditori che si esprimono con il voto. Quindi è per esempio ammissibile un proposta di accordo che non preveda la cessione dell’intero patrimonio.

Piano del consumatore

Nel Piano del consumatore il sindacato sulla meritevolezza è ancora più incisivo. Difatti, oltre all’elenco degli atti dispositivi, ex art. 9 comma 3 bis L.S., è prevista la “relazione particolareggiata” dell’OCC che deve contenere:

  1. l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni;
  2. l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
  3. il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;
  4. l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
  5. il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria.

Quindi in questo caso già l’OCC deve relazionare sia sulla meritevolezza sia sulla convenienza.

Quanto poi al Giudice, si va ben oltre il controllo sull’esistenza o meno degli atti in frode. Difatti l’art. 12 bis – comma 3 – prevede che il Giudice, per procedere all’omologa, debba escludere che il consumatore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che non abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.

Questa disposizione ha fatto molto discutere perché, se interpretata in modo rigido, porta ad escludere dal piano qualsiasi fattispecie fuorché quelle derivanti da fatti sopravvenuti ed imprevedibili.

Quindi nel piano del consumatore si può affermare che vi è, da parte del giudice, un giudizio di “meritevolezza rafforzato”.

Quanto al giudizio di convenienza, questo è rimesso all’OCC (e poi al Giudice) ex lettera e) comma 3 bis articolo 9 ove è previsto che l’Organismo si esprima sulla probabile convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria. Si deve notare che nel piano del consumatore, poiché l’alternativa liquidatoria coinvolge tutti i beni, il piano deve prevedere la cessione di tutti i beni (o, comunque, la cessione del loro valore equivalente) salvo naturalmente quanto necessario per vivere (stabilito dal Giudice).

Nessun giudizio di convenienza è rimesso ai creditori per i quali infatti non è prevista la votazione.

Liquidazione del patrimonio

Nella liquidazione del patrimonio è previsto, con il richiamo al comma 2 dell’art. 9, l’allegazione degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni.

Inoltre, anche in questo caso, è prevista la “relazione particolareggiata” dell’OCC che deve contenere:

  1. l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni;
  2. l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
  3. il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;
  4. l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori.

All’articolo 14-quinquies (Decreto di apertura della liquidazione) è previsto che il giudice verifichi, come condizione preliminare, l’assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni.

Quindi, anche nella liquidazione del patrimonio è previsto il sindacato del Giudice sulla meritevolezza. E questa meritevolezza potrebbe essere anche del tipo “rafforzato” giacché l’OCC , nella propria relazione, svolge relazione e considerazioni sulle “cause e circostanze” del sovraindebitamento.
E lo scopo non può che essere quello di portare queste considerazioni all’esame del Giudice.

La scelta di inserire anche nella liquidazione del patrimonio una valutazione preliminare di meritevolezza è stata una scelta politica. Chi scrive auspica che la legge sia modificata prevedendo comunque un caso di chiusura ovvero la possibilità per il soggetto sovraindebitato di cedere tutto il patrimonio ai creditori sotto il controllo giudiziale indipendentemente dalla meritevolezza.

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Composizione della crisi da sovraindebitamento: i chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 19/E/2015

Pubblicato il 26 gennaio 2016 da Dott.ssa Olimpia Chiarugi

L’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 19/E del 06/05/2015, ripercorre la disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento, fornendo, poi, dei chiarimenti in merito ai debiti tributari.
Il capo II della L. n. 3/2012, per risolvere le situazioni di crisi non assoggettabili alle procedure concorsuali disciplinate dalla L.F., ha istituito tre procedure:
1. Accordo del debitore;
2. Piano del consumatore;
3. Liquidazione del patrimonio.
I soggetti interessati a queste procedure sono:
– le persone fisiche che hanno assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (i c.d. “consumatori” ai sensi dell’art. 6 comma 2 lettera b) della L. n. 3/2012);
– tutti coloro che, pur rivestendo la qualifica di imprenditori commerciali, non superino le soglie oggettive di cui all’art. 1 l.f.;
– i piccoli imprenditori (art. 2083 c.c.);
– gli imprenditori esercenti attività agricola (art. 2135 c.c.);
– gli enti non commerciali;
– le start up innovative (art. 31 D.L. 179/2012 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 221 del 17/12/2012);
– i lavoratori autonomi;
– le associazioni tra professionisti.
Il presupposto oggettivo è costituito dallo stato di sovraindebitamento, definito come “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente” (art. 6 comma 2 lettera a) L. n3/2012).
L’Amministrazione Finanziaria, con la circolare n. 19/E/2015, rileva subito che, mentre il consumatore può scegliere ai fini della composizione della crisi se ricorrere alla proposta di accordo con i creditori o alla proposta di piano, il debitore può fruire solo della proposta di accordo con i creditori.
Per entrambi i soggetti è prevista l’alternativa liquidatoria, disciplinata dall’art. 14 ter e seguenti.
Le tre procedure introdotte dal Legislatore nel 2012 sono caratterizzate dall’autonomia privata nella gestione della crisi; infatti il soggetto interessato può depositare, presso il Tribunale territorialmente competente, una proposta che preveda la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione, anche parziale, dei crediti attraverso qualsiasi forma.
Per quanto riguarda le pendenze fiscali, la L. n. 3/2012 prevede il pagamento dilazionato o ridotto dei debiti di natura tributaria.
Analogamente a quanto stabilito dall’art. 182 ter l.f. per la transazione fiscale, anche in questo caso non è possibile falcidiare l’IVA, le ritenute operate e non versate e i tributi costituenti risorse proprie dell’UE. Con riferimento a queste fattispecie, ai sensi dell’art. 7 comma 1 L. n. 3/2012, è ammessa solo la dilazione di pagamento.
Come evidenziato nella circolare n. 19/E/2015, la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, a differenza di quanto previsto dall’art. 182 ter l.f., non opera con riferimento ai soli tributi amministrati dall’agenzie fiscali, ma si estende anche ai tributi locali.
L’art. 9 comma 1 L. n. 3/2012 prevede che la proposta di accordo o di piano, non oltre 3 giorni dal deposito presso la cancelleria del Tribunale, vada presentata, a cura dell’OCC, all’Agente della riscossione e agli uffici fiscali.
Sebbene le disposizioni di legge non disciplinino gli adempimenti in capo all’Agente della riscossione e agli Uffici dell’Agenzia delle Entrate, la circolare n. 19/2015 richiama quanto previsto in materia di transazione fiscale. Pertanto l’ufficio competente in base all’ultimo domicilio fiscale dell’interessato, nel più breve tempo possibile, è tenuto:
– alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni;
– alla notifica degli avvisi di irregolarità e degli avvisi di accertamento;
– a predisporre e trasmettere al debitore una certificazione attestante il complessivo debito tributario.
La certificazione dell’Ufficio non riporterà le somme iscritte a ruolo già consegnate all’Agente della riscossione ovvero riferite ad avvisi di accertamento esecutivi per i quali la riscossione sia già stata affidata in carico all’Agente alla data di presentazione della proposta da parte del contribuente.
Nella circolare in oggetto viene altresì chiarito che:
– in relazione ai tributi non iscritti a ruolo o non ancora consegnati all’Agente della riscossione alla data di presentazione della proposta, l’assenso è espresso con atto del Direttore dell’Ufficio;
– per i tributi iscritti a ruolo o accertati ai sensi dell’art. 29 comma 1 D.L. n. 78/2010 e già consegnati all’Agente della riscossione alla data di presentazione della proposta, l’assenso è espresso dall’Agente della riscossione su indicazione dell’ufficio competente.
Nella parte finale della circolare n. 19/E/2015 vengono ripercorsi gli aspetti penali del sovraindebitamento previsti dall’art. 16 L. n. 3/2012.
Nei confronti del debitore è prevista, salvo che il fatto costituisca più grave reato, la reclusione da 6 mesi a 2 anni ed una multa da € 1.000,00 ad € 50.000,00, qualora, al fine di ottenere l’accesso alla procedura, abbia:
– aumentato o diminuito il passivo;
– sottratto o dissimulato una parte rilevante dell’attivo;
– simulato dolosamente attività inesistenti.
Con la stessa sanzione è punito il debitore che:
– produce documentazione contraffatta o alterata;
– sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria o la propria documentazione contabile;
– omette l’indicazione dei beni dell’inventario;
– nel corso della procedura effettua pagamenti in violazione dell’accordo o del piano.
Nei confronti del componente dell’OCC o del professionista è prevista la reclusione da 1 a 3 anni ed una multa da € 10.000,00 ad € 50.000,00, qualora:
– renda false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati;
– renda false attestazioni in ordine alla fattibilità del piano proposto;
– ometta o rifiuti, senza motivo, un atto del proprio ufficio, arrecando danno ai creditori.

Circolare 19E del 06.05.15

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Legge fallimentare con modifiche d.l. 83/2015

Pubblicato il 3 luglio 2015 da FORUM PROCEDURE

Si informa che il nostro collega e collaboratore Alessandro Torcini ha pubblicato sul sito www.fallimento.it la legge fallimentare nel testo aggiornato con le modifiche apportate dal D.L. 83 del 27 giugno 2015.

Questo è il link.

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La pubblicità della domanda e del decreto di omologa: l’”idonea forma” e la tutela della privacy

Pubblicato il 30 giugno 2015 da Dott. Alessandro Torcini

Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE V

Ci si interroga sul significato e sulla portata della “idonea forma di pubblicità” prevista in vari articoli della normativa sul sovraindebitamento ed in particolare:

Nell’accordo
Art. 10 comma 2
Con il decreto di cui al comma 1 (fissazione udienza), il giudice:
a) stabilisce idonea forma di pubblicita’ della proposta e del decreto, oltre, nel caso in cui il proponente svolga attivita’ d’impresa, la pubblicazione degli stessi nel registro delle imprese;
b) ordina, ove il piano preveda la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o
di beni mobili registrati, la trascrizione del decreto, a cura dell’organismo di
composizione della crisi, presso gli uffici competenti;

Sempre nell’accordo. Pubblicità del provvedimento di omologa
art. 12 comma 2
Il giudice omologa l’accordo e ne dispone l’immediata pubblicazione utilizzando tutte le forme di cui all’articolo 10, comma 2

Nel piano del consumatore. Provvedimento di omologa
art. 12 bis comma 3:
….. omologa il piano, disponendo per il relativo provvedimento una forma idonea di pubblicita’.

Nella Liquidazione del patrimonio
14 quinquies comma 2 lettera c
c) stabilisce idonea forma di pubblicita’ della domanda e del decreto, nonche’, nel caso in cui il debitore svolga attivita’ d’impresa, l’annotazione nel registro delle imprese.

Questa norma ha subito suscitato perplessità relativamente allo scopo, portata e concreta applicazione. Una prima domanda è sullo scopo: a chi è rivolta? A cosa serve? Chi deve essere avvertito? In termini di marketing…qual’è il target?

Perché questa pubblicità? tenuto conto che:

  1. I creditori vengono comunque direttamente avvertiti;
  2. Se il debitore esercita attività di impresa, vi è la pubblicizzazione nel registro imprese;
  3. E’ trascritto nei PPRR nel caso di beni immobili e mobili registrati.

Ed allora perché questa ulteriore pubblicità? Una risposta potrebbe essere che si cercano creditori “ignoti”. Però è un’eventualità abbastanza rara tenuto conto che:

  • l’OCC attesta (comma 6 art. 15) la “veridicità dei dati” contenuti nella proposta;
  • L’OCC ha a disposizione “potenti strumenti” come l’accesso alle banche dati;
  • i creditori in queste procedure, di norma, sono in numero assai limitato.

Altro scopo è quello di avvertire indistintamente i terzi e dal momento di effettuazione di questa pubblicità si condizionano certi effetti come ad esempio quanto previsto dall’art 10 comma 3 bis relativamente all’accordo: “….. gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui e’ stata eseguita la pubblicita’ del decreto”.

Ed anche quanto previsto dall’art. 13 comma 4 relativo all’esecuzione del piano e dell’accordo: “I pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo o del piano del consumatore sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui e’ stata eseguita la pubblicita’ di cui agli articoli 10, comma 2, e 12-bis, comma 3.”

Altro interrogativo: che cosa significa “idonea”? Dal dizionario: adeguato, che ha le qualità ed i requisiti necessari per… . Quindi idonea significa che deve avere la qualità per avvertire tutti quelli che potrebbero essere stati in contatto o potrebbero venire in contatto con il debitore.

Il target è potenzialmente molto vasto. Quali mezzi pubblicitari si dovrebbero usare per avvertire un pubblico così indistinto? E che forma potrebbe assumere? Il mezzo da usare è a totale discrezione del giudice che quindi potrebbe in teoria utilizzare media ad alta diffusione.

Un’altra caratteristica della pubblicità é che non sembra una pubblicità “istantanea” ma permanente, che deve quindi deve durare nel tempo. Ma perché deve permanere e quanto? Per il piano e l’accordo l’art 13 comma 3 prevede che “Il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformita’ dell’atto dispositivo all’accordo o al piano del consumatore, anche con riferimento alla possibilita’ di pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti di cui all’articolo 7, comma 1, terzo periodo , autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonche’ di ogni altro vincolo, ivi compresa la trascrizione del decreto di cui agli articoli 10, comma 1 e 12-bis, comma 3, e la cessazione di ogni altra forma di pubblicita’.”

Lo stesso nella Liquidazione del patrimonio con l’art 14 novies comma 3: “…autorizza lo svincolo delle somme, ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonche’ di ogni altro vincolo, ivi compresa la trascrizione del decreto di cui all’articolo 14-quinquies, comma 1, dichiara la cessazione di ogni altra forma di pubblicita’ disposta.”

Da questi due articoli si deduce che questa pubblicità può (deve) permanere per un tempo che potrebbe essere anche molto lungo (mesi o anni, pensiamo al caso di liquidazione di più immobili).

Altre domande che sono sorte riguardano il soggetto che materialmente la deve effettuare.  La risposta qui è semplice: l’OCC come espressamente stabilito dal comma 7 dell’art. 15.

E chi ne sostiene il costo? Anche qui la risposta è semplice: il soggetto nel cui interesse la procedura si svolge e quindi il sovraindebitato. Questo però può essere un problema in quanto la spesa potrebbe essere rilevante.

Alcune conclusioni.

Questa pubblicità sembra eccessiva. Ricordiamoci che vi è già la trascrizione nei PP.RR. per i beni immobili e mobili registrati e, se imprenditore, vi è il R.I.. Facendo riferimento ad esempio al Concordato preventivo:, la pubblicità, oltre al R.I. e RR.II., è solo eventualmente, ex art. 166 L.F., su giornali. Ma é una facoltà e nella prassi è rarissimo che ciò avvenga. Sembra quindi eccessivo che nel sovraindebitamento vi sia più pubblicità che nel C.P.

Altro aspetto molto delicato riguarda la riservatezza: é un problema rilevante perché molti soggetti interessati, di fronte al rischio di una pubblicità ad ampia diffusione, rinunciano ad accedere alle procedure. Quindi una pubblicità a larga diffusione, non ha evidenti utilità, può violare inutilmente la privacy del soggetto, può aggravare di costi la procedura e ne scoraggia l’utilizzo Questa pubblicità sembra quasi avere un intento punitivo e ricorda il defunto, e non rimpianto, “registro dei falliti”.

Inoltre la permanenza per un lungo periodo sembra eccessiva ed ostacola il “fresh start”, la ripartenza, che è una delle finalità più importanti della legge sul sovraindebitamento.  Senza dimenticare tutta la discussione sul “diritto all’oblio” dei dati su internet (che possono permanere indefinitivamente anche dopo la cancellazione della fonte primaria). Quindi, a mio giudizio, è auspicabile che i Giudici applichino la disposizione cercando di minimizzare gli effetti negativi e che, in occasione della prossima necessaria revisione della legge 3/2012, questa prescrizione sia opportunamente modificata.

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Nomina del professionista f.f. di OCC ed incarico non portato a compimento. Obbligo e modalità di comunicazione al giudice che lo ha nominato.

Pubblicato il 30 giugno 2015 da Dott. Alessandro Torcini

Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE IV

Nel silenzio della legge, ci si domanda se il professionista f.f. OCC deve riferire gli esiti a chi l’ha nominato e in che forma.

La risposta è affermativa: pur non rinvenendo un obbligo, appare più che opportuno un “feed back” rispetto al giudice nominante. Questo sia per l’accettazione, anch’essa, non prevista, sia per i casi in cui, per qualsiasi motivo, il professionista f.f. OCC non porti a compimento l’incarico ricevuto.

Il problema si pone molto spesso e nella pratica si sono verificati interessanti casi:

  1. Il sovraindebitato non aveva ben compreso la normativa ed al primo approfondimento si dichiara non interessato;
  2. il sovraindebitato semplicemente rinuncia (il sovraindebitato potrebbe aver risolto la propria situazione oppure il sovraindebitato potrebbe decidere di rimanere tale: si tratta di procedure volontarie che in ogni momento possono essere rinunciate);
  3. il sovraindebitato risulta un soggetto fallibile o comunque nessuna proposta appare ammissibile (qui sorgono altri problemi: è l’OCC che decide se è ammissibile o meno? Vi sono state contestazioni del sovraindebitato che non è d’accordo con le conclusioni dell’OCC: che può fare? L’OCC deve fare l’attestazione e anche la relazione seppur negative? Il sovraindebitato richiede la nomina di altro OCC?);
  4. il sovraindebitato semplicemente non si fa più vivo senza una rinuncia espressa;
  5. Il sovraindebitato, ricevuta la attestazione/relazione particolareggiata da parte dell’OCC, non deposita la domanda (con relativa attestazione) in Tribunale.

Quindi é più che opportuno che l’OCC comunichi gli esiti al giudice che lo ha nominato.

Prima di esaminare come comunicarlo, c’è un altro aspetto da valutare: non esiste un termine per presentare la proposta (accordo o piano) o domanda di liquidazione dal momento della nomina dell’OCC. E quindi la domanda é: quanto tempo ha a disposizione l’OCC? Nei casi in cui vi sia un’espressa rinuncia, il problema non si pone.

Nella pratica però si stanno invece verificando altri casi: sovraindebitati “lenti” che tardano a rapportarsi con l’OCC, non consegnano i documenti, non decidono cosa fare, non consegnano la proposta. Quanto tempo l’OCC deve attendere?

Si ritiene che, dopo un termine ragionevole (qualche mese dipende dalla complessità del caso), è opportuna una sorta di “messa in mora” ovvero l’assegnazione al sovraindebitato di un termine per la consegna dei documenti e della proposta.

Come comunicarlo al giudice? In teoria é semplicissimo. Una comunicazione a mezzo PCT. Nella pratica non risulta che il sovraindebitamento sia gestito dal PCT e dalle cancellerie segnalano problemi di gestione perché il ministero non ha predisposto appositi programmi. Quindi la comunicazione avverrà con il tradizionale mezzo cartaceo.

Due considerazioni prima di terminare.

La prima: il Giudice che nomina il professionista f.f. OCC, nella maggior parte dei Tribunali, a quel che mi risulta, è quello della volontaria giurisdizione. Sarebbe opportuno invece che fosse subito il giudice che poi esaminerà il frutto del lavoro dell’OCC e quindi il giudice fallimentare. Questo perché la comunicazione al giudice della volontaria giurisdizione non ha molta utilità perché questo giudice si limita alla sola nomina e non segue gli sviluppi.

Seconda ed ultima considerazione. Il rapporto al Giudice nominante non vale nel caso in cui l’OCC non sia nominato dal Tribunale. Nel qual caso il gestore della Crisi eventualmente dovrà riferire all’OCC nominante e non certo al Giudice ed in questo caso il Tribunale non saprà mai delle vicende preliminari.

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Limiti e significato dell’ “ausilio” dell’OCC, ovvero: chi deve predisporre il piano e la proposta?

Pubblicato il 30 giugno 2015 da Dott. Alessandro Torcini

Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE III

Per rispondere a questa domanda, bisogna rispondere ad un’altra che sta a monte.

Che organo è l’OCC? Rispetto al debitore é indipendente oppure è (anche) un suo consulente?

Questa figura è apparsa subito “ibrida” ed ha posto molteplici interrogativi. Infatti, accanto a ruoli chiari di “attestatore” e “ausiliario del giudice” sembra che ne emerga un altro: quello di consulente del sovraindebitato. Questo ruolo di “consulente” sembrerebbe emergere dai due articoli

Art 7 comma 1
Il debitore in stato di sovraindebitamento puo’ proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi….

Art. 15 comma 5
L’organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso.

Ci siamo subito interrogati sul significato di “ausilio”: letteralmente “aiuto” che a sua volta significa “intervento a favore di chi si trova in stato di bisogno” – soccorso. Il significato si intuisce ma in concreto che cosa significa?

Oscuro è anche il significato: “assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione”. Anche qui, in concreto, che cosa deve fare l’OCC?

Sembra emergere una figura di personaggio tuttofare, low cost, una sorta di mediatore, di compositore che cerca, rapportandosi un po’ con tutti, di trovare una situazione. Ma se si intende che l’OCC deve fare consulenza, cioè deve (o può) predisporre il piano, emerge subito il problema della sostanziale incompatibilità – conflitto di interessi – tra tutte queste funzioni.

E’ noto che la consulenza non può coesistere con il controllo (sulla tematica i Dottori Commercialisti hanno ben presente il dibattito sul Collegio sindacale).  E gli effetti di questa situazione in conflitto di interessi si sono spesso visti durante l’opera degli Occ che stavano cercando di predisporre il piano.

Qualche esempio concreto, realmente accaduto, quando l’OCC si pone come consulente e quindi quando l’OCC tenta di predisporre il piano.

1) L’OCC predispone la proposta ma il sovraindebitato si dichiara in disaccordo e non la riconosce conforme alla sua volontà, rifiutandosi di firmarla. Questo fa emergere la questione alla base del conflitto di interessi: se l’Occ predispone il piano, questo deve riflettere la volontà dell’OCC o quella del sovraindebitato? E se il sovraindebitato non la riconosce, che cosa succede? L’OCC deve continuare a formulare proposte fino a che il sovraindebitato non si dichiara d’accordo? Oppure il sovraindebitato richiede la nomina di altro OCC? E gli onorari per le prestazioni effettuate?

2) Il sovraindebitato, dopo aver consegnato all’OCC i documenti previsti, non presta alcuna collaborazione con l’OCC ma anzi poi minaccia causa di risarcimento perché non sta elaborando una proposta per lui soddisfacente (vi è anche il problema dei termini: entro quanto deve essere elaborata la proposta?)

3) La proposta è predisposta dall’OCC su indicazioni verbali del sovraindebitato che poi la contesta in quanto l’Occ avrebbe predisposto una proposta diversa da quella che era la sua volontà (il diavolo sta nei dettagli….).

Dopo le prime esperienze, e dopo aver meglio meditato sulla normativa, si può arrivare alla conclusione che l’OCC non ha l’obbligo di predisporre la proposta. Non solo non ha l’obbligo, ma, salvo casi semplici e limitati, non è neanche opportuno che la predisponga. Questo per vari motivi.

Il primo è che ci sono scelte che solo il sovraindebitato può e deve fare: se consumatore in teoria potrebbe accedere ad esempio a tutte e tre le procedure (piano, accordo o liquidazione). Potrebbe essere quindi una questione di opportunità (anche in relazione alla meritevolezza, modalità di liquidazione dei beni, interventi o meno di terzi, ecc.).  Questo nodo può essere sciolto solo dal sovraindebitato in quanto la proposta deve rappresentare la volontà del debitore e non quella dell’OCC.

Secondo motivo. Nella legge non vi è un obbligo esplicito per l’OCC di predisporre il piano/accordo. Riflettiamo sulla parola ausilio: fornire ausilio non significa fare ma aiutare chi fa. E chi fa è il sovraindebitato ed i suoi consulenti.

Riflettiamo sulla frase: assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano. Non è scritto che l’OCC predispone il piano, è scritto che l’OCC pone in essere ogni iniziativa affinché il piano sia predisposto. E chi lo predispone non può che essere il sovraindebitato. Altrimenti la legge avrebbe semplicemente messo a carico dell’OCC la predisposizione il piano.

Che l’OCC non debba predisporre il piano di deduce anche dalla circostanza che l’OCC deve fare le attestazioni allo stesso piano. Non ci sarebbe necessità di attestarlo se si assumesse che lo predispone l’OCC. La firma in calce al piano dell’OCC varrebbe già come attestazione.

Vi è quindi la necessità di scindere la consulenza dalle altre funzioni.

Il problema è stato ben identificato dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti quando, nel recente Regolamento OCC ha previsto la nomina del Gestore della Crisi anche collettivo, per un massimo di tre componenti.

Testualmente: “Al fine di evitare conflitti di interesse, ricorrendo la composizione collegiale, a ciascun componente saranno attribuite specifiche funzioni operative in base ai ruoli fondamentali svolti quali ad esempio, di consulente del debitore, di attestatore e di ausiliario del giudice”.

La situazione ideale è che il sovraindebitato abbia già un proprio consulente che predisponga la proposta confrontandosi dialetticamente con l’OCC. Quindi “ausilio” deve essere interpretato come disponibilità al confronto dialettico. Non un ruolo passivo ma un ruolo attivo, di aiuto e confronto quando necessario e quando richiesto in modo da evitare che il predisponendo piano riceva un’attestazione “negativa” da parte dell’OCC giacché il sovraindebitato ha il diritto di conoscere l’opinione dell’OCC sul predisponendo piano.

Segnalo anche l’opportunità che i rapporti tra Occ e sovraindebitato siano formali e che venga redatto un verbale degli incontri.

La proposta, quando elaborata, deve essere formalmente consegnata all’OCC per le relazioni ed a sua volta la relazione dovrà essere formalmente consegnata al sovraindebitato per il deposito.

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Nomina di un professionista f. f. di OCC e procedimento per la dichiarazione di fallimento ex art. 15 l. f.. Il ruolo dell’OCC nell’istruttoria prefallimentare.

Pubblicato il 30 giugno 2015 da Dott. Alessandro Torcini

Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE II

Dalla normativa sul sovraindebitamento emerge il principio della “non coesistenza” delle procedure concorsuali “da sovraindebitamento” con le altre procedure concorsuali.

Art. 6 comma 1
Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette ne’ assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo, e’ consentito al debitore concludere un accordo con i creditori nell’ambito della procedura di composizione della crisi disciplinata dalla presente sezione.

Articolo 7 comma 2
La proposta non e’ ammissibile quando il debitore, anche consumatore:
a) e’ soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo;

Articolo 12 comma 5 . ACCORDO
La sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo.

Senza entrare nella questione dell’ammissibilità o meno dell’intervento volontario ex art. 105 c.p.c. nel procedimento ex art. 15 per la dichiarazione di fallimento, si tratta di valutare invece l’obbligo e/o l’opportunità della convocazione dell’OCC nell’istruttoria prefallimentare. Dobbiamo però fare un passo indietro e cercare di chiarire che cos’è l’OCC ed in che rapporti è rispetto al sovraindebitato.

E’ una problematica complessa e discussa: a mio parere l’OCC non è un “rappresentante” del debitore e non si sostituisce a questi. Escluderei quindi un obbligo di convocazione in quanto l’OCC, come tale, non rientra, neanche indirettamente, tra i soggetti da convocare ex art. 15 L.F. (debitore e creditori istanti).

Vi anche la problematica che il Tribunale fallimentare potrebbe non conoscere che vi è stata la nomina dell’OCC:
– perché nominato da altro giudice – ad esempio volontaria giurisdizione,
– oppure perché l’OCC non è di nomina da parte del Tribunale.
A meno che, naturalmente, non sia il fallendo che informa di ciò il Tribunale.

Esclusa l’obbligatorietà, rimane da valutare l’opportunità della convocazione.

La possibilità che questo sia possibile nel procedimento art. 15 L.F. è legata alla qualificazione del tipo di procedimento. Se cognizione piena, con facoltà quindi di poteri istruttori, la convocazione dell’OCC è quindi possibile. L’OCC è un soggetto che ha già effettuato la verifica sulla fallibilità del sovraindebitato. Anzi, é una delle prime verifiche che l’OCC pone in essere una volta designato. Quindi potrebbe essere molto utile ascoltare le considerazioni che hanno portato l’OCC a ritenere non fallibile il soggetto invece fallendo.

Questo nella fase ante deposito della domanda. Ma quanto detto vale ancor più quando l’accordo/piano è stato omologato o la liquidazione del patrimonio è stata dichiarata aperta. Qui le problematiche potrebbero essere ancora maggiori. Difatti l’articolo 12 comma 5 recita che “La sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo”. Non vi è analoga norma nel Piano del consumatore. E neppure nella Liquidazione del patrimonio.

Sembrerebbe quindi che un successivo fallimento, nel silenzio della norma, non abbia effetti né sul Piano del consumatore omologato né sulla Liquidazione dichiarata aperta.

Ricordiamoci che la proposta di accordo/piano e la domanda di liquidazione non sono ammissibili (art. 7 comma 2 lettera a) richiamato anche dalla liquidazione del patrimonio), quando il sovraindebitato “è soggetto” ad una procedura concorsuale. La norma parla di “soggetto”; quindi con procedura già in essere.

E se viene presentata istanza di fallimento successiva all’omologa del Piano del consumatore o all’apertura della Liquidazione del patrimonio?

Sembrerebbe che non vi sia automaticità perché l’art. 12 comma 5 è dettato solo per l’accordo. Perché non è prevista analoga disposizione per il Piano e per la liquidazione? Ma che cosa succede allora?

Un principio si può trarre: non vi può essere coesistenza tra Piano del Consumatore (o Liquidazione del patrimonio) e fallimento in quanto non vi può essere coesistenza tra due procedure concorsuali.

Potrebbe soccorrere, nell’interpretazione, l’art 6 che è la norma generale e che preclude l’accesso al sovraindebitamento “..alle situazioni di sovraindebitamento non soggette ne’ assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo..”.
Quindi, quando una procedura è già in corso, è ancor più opportuno sentire l’ OCC.

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Gli atti di amministrazione straordinaria per le persone fisiche non imprenditori, consumatori, professionisti ed enti non commerciali nella disciplina del sovraindebitamento

Pubblicato il 25 giugno 2015 da Dott. Alessandro Torcini

Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE I

La necessità di distinguere tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione (o eccedenti l’ordinaria amministrazione) si ritrova anche nella disciplina del sovraindebitamento.

E più precisamente quando si parla di Accordo.

Art. 10 comma 3 bis.
A decorrere dalla data del provvedimento di cui al comma 2 (fissazione udienza) e sino alla data di omologazione dell’accordo gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui e’ stata eseguita la pubblicita’ del decreto.

Come sappiamo la distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione ricorre molto frequentemente e spesso è fonte di incertezza.

L’ordinamento giuridico considera rilevante la distinzione in numerosi casi.

Per esempio nel codice civile la ritroviamo nel Libro I (diritto delle persone fisiche) (artt. 180 cc – amministrazione dei beni in comunione fra coniugi, 320 cc – amministrazione beni minori, 394 cc minore emancipato).

La ritroviamo nella legge fallimentare (art. 35 sui poteri del curatore e art. 161 sul concordato relativo agli atti del debitore compiuti tra il deposito della domanda ed il decreto di ammissione – “atti urgenti di straordinaria amministrazione”, l’art. 167 sull’amministrazione durante la procedura di concordato)

L’incertezza esiste perché l’ordinamento giuridico considera rilevante la distinzione, ma non fornisce un criterio discretivo.

In alcuni articoli si elencano una serie di atti che eccedono l’ordinaria amministrazione (atti di alienazione, accettazione o rinunzia all’eredità e così via), ma tali elenchi hanno carattere dimostrativo e non esaustivo.

Così ad esempio l’art. 320 c.c., e, nella legge fallimentare, l’art. 35 L.F. e 167 L.F.

Il motivo per cui non esiste un “elenco” degli atti di straordinaria amministrazione è, a mio avviso, facilmente comprensibile: gli atti di amministrazione sono in un numero così elevato, e vario, che un elenco rischierebbe di essere incompleto.

Mancando nella legge un “elenco”, e un criterio discretivo, è stata la dottrina e la giurisprudenza a tentare di colmare la lacuna.

In generale, dottrina e giurisprudenza hanno rinvenuto il criterio discretivo nell’incidenza degli atti.

Si hanno atti eccedenti l’ ordinaria amministrazione quando si incide il patrimonio, riducendone le dimensione o alterandone la struttura e la consistenza.

Si hanno atti di ordinaria quando sono rivolti alla conservazione, miglioramento o incremento del patrimonio stesso.

Senza entrare nelle varie teorie (teoria del reddito e del capitale, teoria funzionale, teoria economica, teoria del rischio elaborate dalla dottrina), i criteri discretivi si possono trarre da interessanti sentenze della Cassazione tra cui segnalo la 21.614 del 15 novembre 2004 che recepisce le varie teorie e che ben individua le caratteristiche degli atti di ordinaria amministrazione che, per essere tali, devono avere tutte e tre le seguenti caratteristiche:

  • essere oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri essenziali oggettivi del patrimonio in questione;
  • avere un valore economico non particolarmente elevato in termini assoluti e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio in questione;
  • avere un modesto rischio sempre in relazione alle caratteristiche del patrimonio in questione.

Ci domandiamo quindi se questi orientamenti consolidati ci possono soccorrere anche nel sovraindebitamento quando riferiti a soggetti non imprenditori per i quali, fino ad ora, non si era posto il problema:

  • i consumatori;
  • i professionisti
  • gli enti non commerciali.

La risposta non può che essere affermativa.

L’elaborazioni dottrinale e giurisprudenziale in tema di minori ha individuato criteri distintivi perfettamente applicabili anche ai soggetti del “sovraindebitamento”.

Questo perché i criteri individuati riguardano l’oggetto (il patrimonio) e non tanto il soggetto “proprietario” di quel patrimonio

Hanno quindi la stessa finalità: il controllo giudiziale su atti che potrebbero portare ad una diminuzione del patrimonio e si perseguono quindi gli stessi obiettivi: la tutela dell’integrità del patrimonio.

Nel caso del minore si tutelano gli interessi dello stesso minore, nel sovraindebitamento si tutelano i creditori.

Un’ultima annotazione: nel “sovraindebitamento”, oltre a non imprenditori, troviamo anche imprenditori veri e propri

  • quelli sotto soglia non fallibili
  • gli imprenditori agricoli
  • gli enti non commerciali per le attività commerciali eventualmente svolte
  • in teoria anche i professionisti quando organizzati in forma di impresa

Per questi direi che ci si può anche riferire alla dottrina e giurisprudenza in materia di concordato preventivo giacché l’accordo è a questo assimilabile.

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Concordato Preventivo ed azioni di responsabilità

Pubblicato il 12 maggio 2015 da Avv. Antonio Pezzano

D.Galletti  ( «Le Azioni di Responsabilità esercitate nel corso di procedure di concordato preventivo», in “Il Fallimentarista” Marzo/15), in sintesi afferma:

1) che nella cessio bonorum l’azione SOCIALE risulti senz’altro ceduta ai creditori sociali, anche in assenza di un’espressa delibera assembleare sul punto

2) che pertanto il Liquidatore Giudiziale è senz’altro legittimato ad agire una volta omologato il concordato preventivo con cessione dei beni

3) e che in caso di “concordato preventivo in continuità tale legittimazione risulta senz’altro in capo al legale rappresentante (difettando – come è noto – la figura del Liquidatore Giudiziale; almeno per la prevalente Giur. e Dott. ).

Fermo l’ indiscutibile il valore dell’Autore, sono alquanto perplesso su sì tali conclusioni, nel senso che quantomeno qualche dubbio può sorgere.

Infatti (a parte ogni considerazione sull’ammissibilità – visti gli artt.2740/1 c.c. –  della c.d. “cessio bonorum parziale” in caso di “concordato preventivo 160 con cessione dei beni” ovvero in ipotesi di  “concordato preventivo 186bis” e comunque sulle presunte ricadute “173” di cui comunque  accennerò alla fine), osservo:

A) l’art.81 cpc consente l’azione in giudizio solo al relativo titolare, salve le eccezioni  «espressamente previste dalla legge»

B) nel caso dell’azione sociale di responsabilità delle spa, l’art.2393 cc è inequivoco  nel precisare che  solo l’assemblea dei soci (ovvero il Consiglio di Sorveglianza)  è legittimata a  consentirne  la proponibilità all’Organo Amministrativo (v.ex multis C.14963/11 e C.18939/07)

C) anche se la società è liquidazione, senza delibera non v’è azione giusta l’espressa disposizione (art.2393 co.1 cc)

D) ed anche per quanto riguarda l’azione di responsabilità Sociale nelle srl, la legittimazione, ex art.2476 cc , non è mai attribuita direttamente all’ Organo Amministrativo (o al liquidatore), bensì, oltre che alla previa autorizzazione dell’assemblea sociale (almeno secondo la più avveduta giur.; cfr. Tr. Napoli 08/02/2005, indejure.it; Tr. Treviso, 16/01/2006, in Giur. it. 2006, 10, 1878; Tr. Roma, sez. III, 17/12/2008, in Giur. merito 2009, 6, 1585) ai  singoli soci (ovvero nelle spa ad una maggioranza qualificata  di soci nel caso di cui all’art.2393bis cc)

E) così come solo in forza di deliberà assembleare il nuovo Organo Amministrativo ovvero il liquidatore può agire “in responsabilità” nelle associazioni ex art.22 cc

F) e verosimilmente anche nelle società di persone, quantunque l’art.2260 c.c. nulla di espresso  dica in proposito (v. comunque nel senso qui propugnato, Tr. Torino 17.6.13 indejure.it)

G) pertanto, salvo forse che nel caso in cui la  delibera ex art.152 lf risulti assunta direttamente dall’assemblea dei soci (ai sensi del relativo co.2), dubito fortemente che nel concordato preventivo liquidatorio con cessione dei beni (e men che mai in quelli ex art.186bis)  si possa ritenere  “automaticamente” ceduta  ai creditori anche l’azione Sociale di responsabilità, tanto da consentirne, quindi, la diretta proponibilità a cura del  LIQUIDATORE GIUDIZIALE (ovvero da parte del Organo Amministrativo nei cp ex art.186bis…caso mai contro sè stesso con previa nomina di un curatore speciale ex art.79 cpc?)

I) e  d’altra parte, quantomeno su un piano sistematico, anche gli artt.2394bis , 2409 (nb: e si noti che tali artt. fanno un chiaro riferimento  all’azione sociale)  e 2497 cc, come l’art. 146 lf, conducono alla stessa conclusione: se il Legislatore solo in  determinati casi ha attribuito  a  soggetti “terzi” la legittimazione ad agire per l’azione (anche) sociale di responsabilità, è evidente, quantomeno ex art.81 cpc, che fuori che da tali casi espressamente previsti per legge nessun altro può agire in sostituzione della società

L) infine, il permettere al Liquidatore Giudiziale (…lasciamo stare il legale rappresentante del “cp-186bis”…mi pare davvero troppo…)  di agire pro creditori con l’azione di responsabilità Sociale assumerebbe un connotato surrogatorio (v.in tema C.13765/07)  che si porrebbe in contrasto logico, prima ancora che giuridico (184 co.1 lf), con il patto concordatario raggiunto con l’omologa (salva, ovviamente, espressa  cessione ai creditori dell’azione de qua)

M) Naturalmente non può non considerarsi la problematica che potrebbe sussistere ex art.173 co.1 lf , ma la S.C. ha chiarito che il problema può porsi solo ove si tratti di profili  di  responsabilità verso i creditori sociali conseguenti atti dolosi – e non meramente colposi – ex art.2394 cc (v.C.14552/14;cfr  anche la recente quanto interessante ord. Tr.Piacenza 12.2.15,indejure.it.a parte il diverso aspetto, che sempre ex art.173 lf potrebbe porsi, inerente la necessità di  dover comunque e sempre – ma davvero ? –  denunciare/dichiarare/confessare previamente ai creditori i presunti  comportamenti dell’Organo Amministrativo fonti di responsabilità, su cui mi permetto rinviare alle lucide considerazioni di G. La Croce su Fall. 3/15, pagg.304/317; v.anche Tr.Udine 16.4.15, in www.ilcaso.it che esclude anche che  l’attestatore sia tenuto ad effettuare  valutazioni al riguardo).

L) Ovviamente ogni singolo creditore potrà sempre proporre  autonomamente l’azione di responsabilità   per l’inosservanza agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrazione del patrimonio sociale ex art.2394 cc, che poi, come  ben noto, è in fondo quella  di maggior consistenza/valenza, ma comunque ben diversa da quella    sociale ex art.2393 cc (v.cit. C.13765/07 e C.10488/98;v,anche cit.  ord.  Tr.Piacenza 12.2.15)

M) certo c’è anche l’art.240 lf, con  la possibilità per il Commissario di costituirsi “parte civile” al ricorrere delle ipotesi penali ex art.236 lf, ma da qst peculiarissima e “slegata” norma giungere ad attribuire al Commissario una generale legittimazione ad agire (anche) in sede civile, sostanzialmente, parificata a quella del Curatore di cui all’ art.146 lf,…mah mi pare ce ne passi,anche se il foro partenopeo ne sembra sempre più convinto (e, ad oner il vero, con argomentazioni di indubbia Valenza)…

Avv. Antonio Pezzano

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Pregiudizialità – Dipendenza tra Concordato Preventivo e Sovrindebitamento

Pubblicato il 17 marzo 2015 da Dott.ssa Olimpia Chiarugi

Con il decreto del 19 novembre 2014 il Tribunale di Pistoia ha omologato un accordo del debitore ex art. 9 L. n. 3/2012, proposto da una società semplice agricola e dai suoi soci. La peculiarità di tale procedura sta nel fatto che la stessa è legata ad un concordato preventivo di una s.a.s., omologato dallo stesso Tribunale in data 02 luglio 2014.

Il decreto in esame ci permette di svolgere delle riflessioni su alcuni profili di interazione tra le procedure di sovraindebitamento e di concordato preventivo.

In primo luogo, già nella proposta di concordato della Sas era stato previsto di destinare alla procedura di sovraindebitamento il surplus finanziario ottenuto deducendo dalla vendita di alcuni immobili (gravati da ipoteca) l’importo del credito privilegiato. A seconda del ruolo che assume all’interno della procedura ricevente, al surplus finanziario viene attribuita una diversa natura: esclusiva se si tratta dell’unica risorsa disponibile, integrativa se concorre con altre. Nel caso in esame rientra nella prima categoria.

L’accordo del debitore presentato dalla s.s. agricola ha previsto, però, delle condizioni necessarie per l’utilizzo di detto surplus ovvero che:

  1. il piano di concordato della sas fosse omologato con accettazione da parte del ceto creditorio della creazione del nuovo debito nei confronti della procedura di sovraindebitamento (il surplus finanziario appunto);
  2. i creditori della procedura di sovraindebitamento accettassero l’accordo di ristrutturazione proposto ai sensi dell’art. 9 L. n. 3/2012;
  3. l’accordo del debitore venisse omologato.

L’utilizzo del surplus all’interno della proposta di accordo del debitore ex art. 9 L. n. 3/2012 è reso possibile in quanto all’interno del piano concordatario è prevista la soddisfazione integrale dei creditori e tale previsione è ritenuta fattibile.

La procedura di sovraindebitamento omologata in data 19 novembre 2014 dal Tribunale di Pistoia, è, quindi, caratterizzata da un legame di pregiudizialità dipendenza con la procedura di concordato preventivo. Infatti in assenza della finanza proveniente dalla sas il piano di ristrutturazione ex art. 9 L. n. 3/2012 non sarebbe fattibile.

Un aspetto da segnalare è che l’attestazione di fattibilità del piano concordatario fatta dal Commissario giudiziale non è stata ritenuta sufficiente, tant’è che il Tribunale ha preteso anche l’attestazione da parte dell’Organismo di Composizione della Crisi nominato. Infatti la Dott.ssa Garufi, nel decreto di omologa, afferma: “In tale situazione risulta…particolarmente rilevante l’attestazione di fattibilità dell’OCC proprio sotto l’aspetto della probabilità di realizzazione nell’ambito della procedura concordataria del surplus necessario alla procedura da sovraindebitamento; infatti mentre nella prima procedura il suddetto evento rappresenta un fatto meramente accidentale, sicché non necessita di alcuna particolare verifica né da parte del professionista attestatore né da parte del Tribunale, per la procedura da sovraindebitamento è indispensabile.”

Sul punto si è espresso il Dott. R. D’Amora, il quale ha affermato che l’interferenza tra le due procedure presuppone un coordinamento ancora più stretto tra le stesse, in quanto determina un’inedita relazione di dipendenza di una dall’altra: quella che genera il surplus può vivere di vita propria, mentre quella che lo riceve è condizionata alla prima in termini di fattibilità, salvo che il surplus abbia natura marginale e la proposta di accordo consideri l’integrazione esterna un aspetto di ulteriore ed eventuale convenienza (R. D’Amora, Concordato preventivo e piccolo concordato ex L. 3 del 2012: un incrocio ancora possibile, anzi probabile, febbraio 2014).

Un ulteriore aspetto di interdipendenza tra le due procedure concorsuali riguarda il trattamento dei creditori estranei ovvero dei creditori sociali della Sas, che in base al rapporto sociale erano creditori anche delle persone fisiche interessate dalla procedura di sovraindebitamento. Tali soggetti sono andati a formare, all’interno della proposta di accordo, un’apposita classe, che è stata considerata priva di voto e di soddisfacimento. Tali creditori estranei, però, sono legittimati ad impugnare l’accordo, in quanto l’art. 12 secondo comma L. n. 3/2012 prevede che ogni interessato può contestare la convenienza dello stesso.

Il piano in esame presenta un’altra peculiarità; infatti i debitori istanti sono sia soci illimitatamente responsabili della Sas oggetto del concordato, sia fideiussori della stessa. In base a quanto si apprende dal decreto di omologa, il piano di sovraindebitamento non prevede alcun appostamento per tali creditori, “sul presupposto che il rapporto societario dei sigg.ri     prevalga rispetto a quello fideiussorio, sicché gli stessi potranno beneficiare dell’effetto esdebitatorio di cui all’art. 184 II co. L.F. derivante dall’omologa del  concordato della s.a.s., secondo un orientamento, per la verità datato, della giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U. 3749/89).”

Tuttavia il Tribunale di Pistoia non condivide la tesi secondo cui l’art. 184 comma 1 si applica solo ai terzi fideiussori, “perché allora verrebbe ad essere assolutamente marginale l’interesse dei finanziatori di una società a munirsi di fideiussione personale da parte dei legali rappresentanti della società stessa, garanzia su cui per l’appunto dovrebbero poter contare proprio nell’ipotesi di crisi della società e dunque in presenza di procedure concorsuali alternative. Parrebbe piuttosto che proprio la qualifica di fideiussori dovrebbe prevalere rispetto a quella dei soci illimitatamente responsabili. Peraltro la Suprema Corte ha avuto occasione di pronunciarsi anche nel senso ora indicato (cfr. Cass. 26012/07) e il dibattito dottrinario e giurisprudenziale non appare sopito.”

Ad ogni modo, nel caso in esame, nessun creditore della sas in concordato garantito da fideiussione si è opposto alla procedura in esame, scegliendo, così, di rinunciare – tacitamente – alla stessa.

A conclusione di tale articolo va rilevato anche che il Tribunale di Pistoia, con il decreto in oggetto, ha omologato un accordo del debitore che esclude dall’attivo messo a disposizione dei creditori sociali e personali alcuni beni (cd. beni fuori concorso). Tale conclusione è rafforzata dal fatto che nell’art. 7 L. n. 3/2012, il Legislatore non ha specificato che nell’accordo del debitore debba essere considerato tutto il patrimonio. Infatti solo l’art. 14 ter primo comma prevede espressamente la liquidazione di tutti i beni del debitore, ad eccezione di quelli previsti dal comma 6.

Tribunale Ordinario di Pistoia – Decreto 19 novembre 2014

 

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Riflessi del Rent-to-buy nel fallimento

Pubblicato il 23 febbraio 2015 da Avv. Ilaria Biagiotti

Rent to buy – Decreto legge 133/14 – Articolo 23
Disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili.

Il decreto legge “sblocca Italia”, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 convertito con la L. 164/14 in vigore dal 12.11.14, ha introdotto la disciplina “contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili”, ovvero i cc.dd. rent-to-buy.

Si tratta di contratti caratterizzati da due fasi:

  • una avente ad oggetto l’immediata concessione del godimento di un immobile
  • l’altre avente ad oggetto il trasferimento dell’immobile con diritto per il conduttore di imputare parte del canone al corrispettivo del trasferimento.

Per tali contratti la legge prevede la trascrizione ai sensi dell’articolo 2645-bis codice civile.
Inoltre la trascrizione sarà cancellata su consenso delle parti ovvero qualora sia ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato: ai contratti in esame si applica infatti la disciplina contenuta nell’art. 2668, 4 co. c.c.
Gli effetti della trascrizione cessano se entro la naturale scadenza del contratto e comunque decorso un periodo non superiore a dieci anni, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di un altro atto che costituisca, comunque, esecuzione del contratto in questione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2645 bis, 3° co.
La trascrizione del contratto ancorchè anteriore non prevale all’ipoteca iscritta sull’immobile a garanzia del finanziamento dell’intervento edilizio ai sensi dell’art. 2825 bis c.c.

Nel contratto le parti devono definire la quota dei canoni imputata al corrispettivo che il concedente deve restituire in caso di mancato esercizio del diritto di acquistare la proprietà dell’immobile. Sarà opportuno prevedere nel contratto il termine per la suddetta restituzione.

Quanto agli obblighi del conduttore, la legge prevede che il conduttore debba sostenere le spese e in genere agli oneri che la legge impone all’usufruttuario (artt. 1002 c.c. e ss.). Inoltre è tenuto a denunziare comportamenti illegittimi sull’immobile da parte di terzi, nonché agire al fine di accertare l’esistenza della servitù ovvero l’inesistenza della servitù che terzi pretendano di esercitare sull’immobile condotto in funzione della successiva alienazione. In quest’ultimo caso il concedente sarà litisconsorte necessario.

La nuova disposizione prevede la risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento, anche non consecutivo, di un numero minimo di canoni: le parti in sede contrattuale dovranno determinare il numero minimo dei canoni (numero che non potrà essere inferiore ad un ventesimo del loro numero complessivo) il cui mancato pagamento comporterà la risoluzione del contratto ex art. 1456 c.c.

Nel caso in cui il concedente non intenda dare esecuzione al contratto il conduttore può esercitare l’azione di cui all’art. 2932 c.c.
Qualora, invece, il conduttore preferisca chiedere la risoluzione per inadempimento del concedente, quest’ultimo deve restituire la parte dei canoni imputata al corrispettivo, maggiorata degli interessi legali.
Il credito derivante dalla mancata esecuzione del contratto trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., gode di privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto ai sensi e con i limiti di cui all’art. 2775 bis c.c.
In caso di risoluzione per inadempimento del conduttore, il concedente ha diritto alla restituzione dell’immobile ed acquisisce interamente i canoni a titolo di indennità, se non è stato diversamente convenuto nel contratto.

Rent to buy e riflessi con il fallimento
art. 23, 6° co. d.l. 133/14

Nel caso di fallimento del concedente, il contratto prosegue con limitate possibilità di esperire azione revocatoria.
Infatti la disposizione in esame espressamente dispone che “nel caso di fallimento del concedente il contratto prosegue fatta salva l’applicazione dell’articolo 67, terzo comma, lettera c), del regio decreto 16 marzo 1942, n.267, e successive modificazioni”.
Da ciò consegue che il contratto di affitto a riscatto, concluso a giusto prezzo ed avente ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado – ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente e purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio – non è soggetto all’azione revocatoria ex art. 67,3° co. lett. c. l.f., se trascritto ai sensi dell’articolo 2645 bis del codice civile, e purché gli effetti della trascrizione non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione.

Pertanto, di fronte al fallimento del concedente, affinché il contratto rent to buy prosegua con il conduttore, la curatela dovrà accertare:

  1. la trascrizione del contratto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c.
  2. il contratto sia stato concluso a giusto prezzo
  3. se uso abitativo dell’immobile: a) destinazione abitazione principale acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;
  4. se uso diverso:
    1. destinazione sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente, attività effettivamente esercitata alla data di dichiarazione di fallimento;
    2. destinazione sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente, se attività non ancora iniziata, occorre che siano stati compiuti investimenti per darvi inizio.
  5. effetti della trascrizione non siano cessati, ovvero
    1. se sia stato trascritto il contratto definitivo di acquisto entro 1 anno dalla data convenuta per la conclusione del definitivo;
    2. se sia stato trascritto il contratto definitivo di acquisto entro la durata del godimento e comunque entro 10 anni dalla trascrizione del contratto di godimento.

Nel caso di fallimento del conduttore:
a) si applica l’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n.267, e successive modificazioni.
Pertanto, se al momento del fallimento il contratto rent to buy risulti ineseguito o non compiutamente eseguito, il contratto di rent to buy si sospende fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, non dichiari di subentrare nel contratto in luogo del fallito, ovvero dichiari di sciogliersi dal medesimo.
Rimane il dubbio circa l’applicabilità nell’ipotesi del contratto rent to buy dell’ultimo comma dell’art. 72 l.f., a norma del quale l’esecuzione del contratto non si sospende nell’ipotesi di contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c. avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale del conduttore/acquirente o dei suoi parenti o affini entro il 3° grado, ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente.
b) se il curatore si scioglie dal contratto, si applica il comma 5 dell’art. 23 d.l. 133/14
La norma sembra equiparare la decisione del curatore di sciogliersi dal contratto ad una risoluzione per inadempimento. Tuttavia, sembrerebbe più opportuno considerare la decisione del curatore quale ipotesi di recesso anticipato con conseguente diritto del concedente alla restituzione dell’immobile e alla trattenuta dei canoni percepiti a titolo di indennità (salvo eventuali diverse pattuizioni contrattuali).

Avv. Ilaria Biagiotti

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Fallimento: nullità del contratto di mutuo fondiario

Pubblicato il 7 febbraio 2015 da FORUM PROCEDURE

Il mutuo fondiario erogato per importi superiori al limite dell’80% è nullo? E se si, quali sono le conseguenze?

Il Tribunale di Firenze con decreto del 8-30/10/2014 (che vi invito a leggere attentamente), emanato in sede di opposizione allo Stato Passivo, ha preso una netta posizione ritenendo nullo il contratto di mutuo fondiario nel caso in cui venga superato il limite di finanziabilità, pari all’80%, di cui alla delibera del CICR del 22 aprile 1995, in osservanza del richiamo dell’art. 38 II comma del Testo Unico Bancario.

Il decreto affronta in modo approfondito sia la normativa in materia che la giurisprudenza di legittimità che ha in passato affrontato l’argomento. Come si legge nel decreto si possono individuare due filoni:

  1. Cass. 9219/1995: “la violazione del limite dell’importo del credito garantito importa nullità per violazione di norma imperativa, norma che non si pone a tutela della banca o del cliente ma che è posta a tutela della collettività“;
  2. Cass. 26672/2013: “l’interesse perseguito è esclusivamente l’interesse bancario, cosicchè la norma va interpretata come norma di comportamento e non di validità, conseguendone non la nullità ma la sanzione amministrativa prevista dallo stesso testo unico“.

La giurisprudenza di merito ha affermato entrambe le soluzioni e, nel caso di nullità, ha distinto tra nullità assoluta e nullità parziale (ovvero solo per le somme eccedenti il limite di finanziabilità).

Il Tribunale di Firenze accoglie in toto la tesi della nullità assoluta e richiama, altresì, le istruzioni della Banca d’Italia per cui “qualora i finanziamenti siano erogati sulla base di stati di avanzamento dei lavori il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase dell’esecuzione dei lavori” (Banca d’Italia, circolare 229/1999).

Ovviamente, il tutto prende le mosse dalla contestazione delle perizie e dai SAL documentati dalla Banca, ritenuti del tutto superficiali e inattendibili.

Conseguenze della nullità

Le conseguenze della nullità sono dirompenti, atteso che la nullità del contratto di mutuo fondiario travolge anche la validità dell’ipoteca volontaria trascritta sul bene. Ne deriva che il credito ipotecario richiesto dalla banca viene degradato in chirografo.

Altra conseguenza di tale impostazione giurisprudenziale è che l’attività del Curatore, in sede di ammissione al passivo di un mutuo fondiario, deve orientarsi a verificare attentamente il rispetto del limite di finanziabilità dell’80%, sia nel suo complesso sia nelle singole fasi di elargizione del finanziamento qualora relativo ad ipotesi di SAL.

Sono tutte da valutare anche le implicazioni in caso di Concordato Preventivo, perché il Commissario Giudiziale, nella sua relazione, dovrebbe tenere conto della eventuale presenza tra i creditori ipotecari di una banca per mutuo fondiario erogato senza il rispetto del limite.

Problematiche non indifferenti potrebbero aprirsi anche nell’ambito delle esecuzioni immobiliari:

  • da un lato, verrebbe meno il privilegio riconosciuto al fondiario in deroga all’art. 51 l.f., ovvero la possibilità di proseguire l’azione esecutiva individuale in caso di fallimento del debitore;
  • dall’altro, all’interno di una esecuzione immobiliare, tutti gli altri creditori  potrebbero avere interesse a contestare la nullità del contratto di mutuo fondiario.

Dott. Massimo Cambi

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