Sul fallimento della società di fatto

La società di fatto (SDF) è una società costituita per fatti concludenti, senza una esplicita dichiarazione di volontà in tal senso formalizzata per scritto. Allorché abbia per oggetto un’attività commerciale la SDF va considerata società in nome collettivo irregolare, perché non iscritta nel registro delle imprese. Essa è caratterizzata, in via di fatto, dall’esistenza di un fondo comune, con partecipazione ai profitti ed alle perdite dei soggetti interessati, e dal loro atteggiarsi di fronte ai terzi in modo da ingenerare la percezione di operare quali soci.

La giurisprudenza riconosce da tempo la sua ammissibilità: fra le pronunce più recenti v. Cass. civ. [ord.], sez. VI, 05-05-2016, n. 8981: “La mancanza della prova scritta del contratto di costituzione di una società di fatto o irregolare (non richiesta dalla legge ai fini della sua validità) non impedisce al giudice del merito l’accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di prova previsto dall’ordinamento, ivi comprese le presunzioni semplici, dell’esistenza di una struttura societaria, all’esito di una rigorosa valutazione (quanto ai rapporti tra soci) del complesso delle circostanze idonee a rivelare l’esercizio in comune di una attività imprenditoriale, quali il fondo comune costituito dai conferimenti finalizzati all’esercizio congiunto di un’attività economica, l’alea comune dei guadagni e delle perdite e l’affectio societatis, cioè il vincolo di collaborazione in vista di detta attività nei confronti dei terzi; peraltro, è sufficiente a far sorgere la responsabilità solidale dei soci, ai sensi dell’art. 2297 c.c., l’esteriorizzazione del vincolo sociale, ossia l’idoneità della condotta complessiva di taluno dei soci ad ingenerare all’esterno il ragionevole affidamento circa l’esistenza della società”.

Trattandosi di società di persone, il fallimento della SDF è disciplinato dagli artt. 147 e 148 l. fall.

Se l’esistenza della SDF è individuata (e dimostrata) dal soggetto che ne chiede il fallimento, si procede ai sensi dell’art. 147, I comma, l. fall. (“La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili”).

E’ tuttavia più frequente che gli elementi per l’individuazione dell’esistenza della SDF vengano scoperti dal curatore del fallimento di uno dei soci, a seguito dello studio delle vicende che hanno condotto al fallimento dello stesso. In tal caso la legge disciplina soltanto l’ipotesi che il fallimento originario sia quello di un imprenditore individuale, e dispone che sia dichiarato il fallimento della SDF (e di tutti i suoi soci) “qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile” (art. 147, V comma, l. fall.).

In conseguenza ci si è chiesti se la medesima estensione del fallimento alla SDF potesse essere disposta allorché il fallimento originario abbia riguardato una società di capitali. La risposta a tale domanda deve in via preliminare sciogliere le problematiche che sorgono dall’art. 2361, II comma, c.c., in quale (per le s.p.a.) dispone: “L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio” (norma cui viene fatto riferimento, anche per le s.r.l., nell’art. 111 duodecies disp. att. c.c. in tema di redazione del bilancio). Tale norma impone di valutare se sia configurabile l’esistenza di una società irregolare di fatto tra una società di capitali e un socio persona fisica.

Cass. civ., sez. I, 21-01-2016, n. 1095, con una sentenza molto articolata e ben argomentata, ha riconosciuto che la norma predetta non preclude la partecipazione di una società di capitali a una SDF allorché manchi (come sempre accade, trattandosi di un comportamento di fatto) la deliberazione assembleare di cui alla norma stessa e/o l’informazione nella nota integrativa del bilancio (almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale). Nel medesimo senso v. Cass. civ., sez. I, 13-06-2016, n. 12120.

Una volta superato l’ipotetico ostacolo dell’art. 2361, II comma, c.c., deve porsi la questione derivante dal fatto che, come sopra visto, l’art. 147, V comma, l. fall., si riferisce al solo caso dell’estensione (alla SDF) del fallimento dell’imprenditore individuale. Anche su tale tema la Corte di Cassazione è intervenuta con la sentenza sez. I, 20-05-2016, n. 10507 (oltre che con la già menzionata sentenza n. 12120/2016), ove è dato leggere: “il collegio condivide l’orientamento, maggioritario in dottrina, secondo cui un’interpretazione dell’articolo 147, comma 5 L. Fall., che conducesse all’affermazione dell’applicabilità della norma al solo caso (di fallimento dell’imprenditore individuale) in essa espressamente considerato, risulterebbe in contrasto col principio di uguaglianza sancito dall’articolo 3 Cost.: invero, una volta ammessa la configurabilità di una società di fatto partecipata da società di capitali e la conseguente sua fallibilità ai sensi della L.F., articolo 147, comma 1, non v’è alcuna ragione che, nell’ipotesi disciplinata dal ridetto 5 comma – in cui l’esistenza della società emerga in data successiva al fallimento autonomamente dichiarato di uno solo dei soci – possa giustificarne un differenziato trattamento normativo, ammettendone o escludendone la fallibilità a seconda che il socio già fallito sia un imprenditore individuale o collettivo. Non può infatti concepirsi diversità di trattamento fra due fattispecie che presentano identità di ratio”.

La Corte di Cassazione ha così chiarito, in punto di diritto, che il fallimento della SDF non è precluso in nessuna ipotesi, irrilevante così diventando (a tal fine) che fra i suoi soci vi siano delle società di capitali.

Resta naturalmente centrale, in ogni singola fattispecie, la questione di fatto, vale a dire l’accertamento se ricorrano tutti i presupposti per l’individuazione della sussistenza della SDF. Tale accertamento deve essere svolto in modo molto rigoroso (v. Cass. 8981/2016 sopra citata).

Con riferimento al termine annuale di cui all’art. 10 l. fall., che decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese (cui la SDF per definizione non è iscritta), la Cassazione si è espressa nei termini che seguono: “il termine di un anno dalla cessazione dell’attività, prescritto dall’articolo 10 legge fall. ai fini della dichiarazione di fallimento, decorre, tanto per gli imprenditori individuali quanto per quelli collettivi, dalla cancellazione dal registro delle imprese, anziché dalla definizione dei rapporti passivi – se, da un lato, non esclude l’applicabilità del termine anche alle società non iscritte nel registro, dall’altro suppone nei confronti di queste un bilanciamento tra opposte esigenze, di tutela dei creditori e di certezza delle situazioni giuridiche. Simile bilanciamento richiede di individuare il dies a quo nel momento in cui la cessazione dell’attività sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, o comunque sia stata dagli stessi conosciuta, anche in relazione ai segni esteriori attraverso i quali si è manifestata (v. Sez. 1 n. 6199-09; n. 18618-06)” (Cass., sez. I, 25-07-2016, n. 15346).

Diverso è il caso dell’esistenza di un amministratore di fatto della società (di capitali), in ordine al quale v. per esempio Cass. civ., sez. I, 01-03-2016, n. 4045: “In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza”. L’esistenza di un amministratore di fatto non dà luogo, da sola, al riconoscimento di una SDF fra tale amministratore e la società amministrata.

Ove sussista una responsabilità gestoria, il curatore del fallimento della società potrà esercitare l’azione di responsabilità contro l’amministratore di fatto. Ciò tuttavia si fonda su presupposti diversi da quelli alla base dell’individuazione della SDF, e conduce a un tipo di azione diversa (giudizio civile ordinario di responsabilità – nel caso dell’amministratore di fatto – invece che azione di fallimento della società e dei suoi soci illimitatamente responsabili – nel caso della SDF).

Diversa ancora è la responsabilità della holding c.d. verticale di cui all’art. 2497 c.c. in tema di attività di direzione e coordinamento (“Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”). Anche in tal caso l’azione che il curatore può esercitare (v. l’ultimo comma della norma citata) ha natura di giudizio civile ordinario volto al risarcimento dei danni.

Tuttavia, è anche possibile che l’attività di direzione e coordinamento sia esercitata da una SDF, che può trovarsi a fallire per l’insolvenza derivante dalle obbligazioni risarcitorie ex art. 2497 c.c.. E’ proprio il caso esaminato da Cass. civ., 25-07-2016, n. 15346 (già sopra citata): “La società di fatto holding esiste come impresa commerciale per il solo fatto di essere stata costituita tra i soci per l’effettivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di altre società ed è, pertanto, autonomamente fallibile, a prescindere dalla sua esteriorizzazione mediante la spendita del nome, ove sia insolvente per i debiti assunti, ivi comprese le obbligazioni risarcitorie derivanti dall’abuso sanzionato dall’art. 2497 c.c., nonché al danno così arrecato all’integrità patrimoniale delle società eterodirette e, di riflesso, ai loro creditori”.

Lorenzo Scarpelli

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