L’art. 169-bis l.f. e la sorte del contratto di anticipazione bancaria con patto di compensazione: scioglimento/sospensione

Uno degli argomenti più controversi in materia di concordato preventivo riguarda il perimetro di applicabilità dell’art.169-bis, il quale prevede la possibilità per il debitore, nel ricorso di cui all’art. 161, di chiedere al Tribunale l’autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso d’esecuzione alla data di presentazione del ricorso o a sospenderli per non più di 60 giorni, prorogabili solo una volta.

In caso di scioglimento/sospensione, il contraente ha diritto ad un indennizzo che viene soddisfatto in moneta concordataria. Da ciò possono derivare notevoli vantaggi per il debitore che può così trasformare in debiti concorsuali chirografari delle somme o degli impegni che altrimenti potrebbero gravare sulla fattibilità del concordato. Da qui, anche, il grande interesse per la sospensione dei contratti di anticipazione bancaria con mandato all’incasso e conseguente compensazione da parte della banca (c.d. autoliquidanti).

La questione ruota proprio intorno al significato che i tribunali danno al “contratto in corso d’esecuzione” alla data di presentazione del ricorso e si complica enormemente nel caso di concordato “con riserva”, dove il ricorso può consistere anche solo nella presentazione della domanda prenotativa, priva di piano e proposta.

A quali tipologie contrattuali si riferisce l’articolo? E cosa accade quando tra i contratti in corso d’esecuzione vi è quello di anticipazione bancaria con patto di compensazione?

La norma appare chiara in merito al primo quesito, ovvero potremmo interpretarla con riferimento a tutti i tipi di contratto, quindi anche in relazione all’anticipazione bancaria, escludendo solo i casi espressamente previsti dalla norma stessa.

Tuttavia, confrontando l’art. 169-bis (contratti in corso d’esecuzione) con quanto disposto all’art. 72 (contratti pendenti) in merito al fallimento, vediamo che il perimetro di applicabilità del 169-bis potrebbe essere diverso. La giurisprudenza di merito si è divisa sul punto.

Tribunale di Milano (28 maggio 2014)

Questa recente pronuncia considera perfettamente sovrapponibile la nozione di “contratti in corso d’esecuzione” del concordato preventivo con quella di “contratti pendenti” usata per il fallimento, arrivando alla conclusione che “un contratto è pendente nel concordato preventivo se lo è nel fallimento”. Ciò vuol dire che saranno considerati pendenti i contratti a prestazioni corrispettive nei quali le prestazioni non sono completamente eseguite da entrambi le parti e, qualora una sola parte avesse adempiuto, si avrebbe la nascita di un debito concorsuale o di un credito che non rientrerebbe quindi nella fattispecie dei contratti pendenti ex art. 169-bis.

Corte di Appello di Genova (10 febbraio 2014) 

Questa corte ritiene invece che i contratti di cui all’art. 169-bis siano quelli in cui almeno una delle parti debba ancora adempiere alla propria obbligazione e conclude quindi che l’art. 169-bis si riferisce a tutte le tipologie contrattuali, ad eccezione di quelle espressamente previste dalla norma stessa al comma 3° e 4°.

Sostenere l’una o l’altra tesi comporta conseguenze diametralmente opposte sulla sorte del contratto di anticipazione bancaria con patto di compensazione:

• secondo la tesi di Milano, questa tipologia contrattuale non potrebbe essere oggetto né di scioglimento né di sospensione come consentirebbe l’art. 169-bis, perché la banca ha già eseguito la propria prestazione tramite l’anticipazione al debitore, seppur in un periodo antecedente all’accesso alla procedura, e potrebbe altresì legittimamente compensare quanto incassato successivamente all’ammissione al concordato;(in realtà la pronuncia del tribunale milanese conclude in maniera alquanto originale, poiché ritiene comunque possibile lo scioglimento non del contratto di anticipazione ma del mandato in rem propriam all’incasso e successiva compensazione);
• secondo la tesi più ampia, l’art. 169-bis è applicabile anche al contratto di anticipazione bancaria, che potrebbe essere sciolto nonostante la prestazione già eseguita da parte della banca.

E il patto di compensazione, accessorio a quello di anticipazione bancaria, resta in vita? 

Ebbene, una tesi minoritaria che si rifà ad una pronuncia della Cassazione (n.17999/2011) sosterrebbe di si, in quanto sottolinea che se così non fosse al debitore sarebbe consentito accedere al credito bancario attraverso l’anticipazione di crediti e poi sciogliere il contratto e richiedere l’incasso degli stessi, mettendo la banca in una posizione di forte svantaggio.

La giurisprudenza di merito prevalente (tra cui Tribunale di Busto Arsizio 11 febbraio 2013, Tribunale di Treviso 18 luglio 2014, Tribunale di Monza 27 novembre 2013) non condivide tale orientamento. Sostiene, infatti, che lo scioglimento o la sospensione del contratto di anticipazione bancaria comporta inevitabilmente anche l’estinzione del patto di compensazione accessorio.

L’obiettivo è quello di tutelare la par conditio creditorum ovvero di favorire i creditori chirografari ed evitare che gli istituti di credito pongano in essere patti accessori con la finalità di riscuotere il loro credito in sede concordataria prima dei creditori chirografari, andando a ledere le ragioni della massa creditrice.

In un articolo di prossima pubblicazione verrà esaminata la questione nel c.d. Concordato in bianco o con riserva.

Dott.ssa Nicoletta Lamanna